网站地图 / 非全日制用工纠纷

山西大厦与朱壮娥非全日制用工纠纷二审民事判决书

结案日期:2014年10月9日 案由:非全日制用工纠纷 当事人:朱壮娥 山西大厦 案号:(2014)穗中法民一终字第5639号 经办法院:广东省广州市中级人民法院

当事人信息

上诉人(原审被告):朱壮娥,女,1978年3月25日出生,汉族,身份证住址:山西省洪洞县。

委托代理人:唐雪榕,广东经国律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):山西大厦,住所地。

法定代表人:孙建伟。

委托代理人:杨英保,广东鸿蒙律师事务所律师。

委托代理人:高斯,广东鸿蒙律师事务所律师。

诉讼记录

上诉人朱壮娥因非全日制用工纠纷一案,不服广州市越秀区人民法院(2014)穗越法民一初字第2394号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

案件基本情况

山西大厦在原审诉请:1、确认双方为非全日制劳动合同关系;2、山西大厦无须向朱壮娥支付解除劳动关系经济补偿金;3、本案诉讼费用由朱壮娥承担。

原审法院认定,双方有争议的事项为第五项、第六项,其他事项双方无争议。

一、员工在职情况:朱壮娥于2008年9月20日入职山西大厦处,双方未签订劳动合同,没有购买社保。朱壮娥于2013年11月10日离职。

二、员工工作岗位:客房部清洁工。

三、员工劳动报酬:朱壮娥每月工资标准为1943元,朱壮娥离职前12个月月平均工资为2268.67元。

四、员工工作年限:5年零1个月。

五、关于确认全日制劳动关系的问题。山西大厦主张,朱壮娥的工作岗位是客房部的兼职清洁工。山西大厦有固定的客房部服务员负责客房的清洁卫生,朱壮娥是客房清洁工作的补充形式,主要是在早上12点前的繁忙时间过来工作。具体哪一天谁来上班,及需要清洁的客房数量均不作强制性要求,由客房经理根据每天的客房入住情况提前电话联系各兼职工,在清洁工愿意的前提下,安排清洁任务给其。山西大厦把清洁分为了六类,包括走房、住房、空房、整房、夜房和计划房,根据酒店业的行业惯例和山西大厦的实践经验,走房清洁需时15分钟左右,住房需时10分钟左右,空房需时2分钟左右,整房需时3分钟左右,夜房需时2分钟左右,计划房需时15分钟左右。而且没有主要清洁哪些房的做法,都是根据当天情况确定需要清洁的房间类型的。兼职清洁工的计薪方式是按件计算,多劳多得,日结月付,走房为3元/间,住房为2.5元/间、空房为0.8元/间,整房为1.5元/间,夜房为0.7元/间,计划房为4元/间。朱壮娥在工作时间上有些月份超过了每周二十四小时,但从山西大厦的整个用工情况来看,并非所有的兼职清洁工都超过上述的工作时间,甚至有部分是远远少于四小时一天的。劳动法对于上述规定的立法目的是为保障劳动者的就业权益、休息权益和报酬权益。山西大厦以兼职工的形式聘请各客房部清洁工是不争的事实,有《员工登记表》、《工资发放表》和《证明》可以相互印证,形成证据链。同时客房部清洁工作难度低,工作强度不高,替代性强,工资又是按件计算,对于山西大厦而言,不管是朱壮娥清洁还是请其他工作时间较少的清洁工来清洁,甚至再多请一些兼职清洁工回来,单位支付的报酬都是不变的。完全没有必要通过延长朱壮娥的工作时间达到节省工资成本、最大限度地剥削劳动者剩余价值的目的。相反是包括朱壮娥在内的部分兼职清洁工由于个人经济原因希望获得更多工作机会,山西大厦才出于善意地予以配合。因此,山西大厦与朱壮娥间从用工之日起便是非全日制劳动关系。朱壮娥则认为,其在入职之日起山西大厦、朱壮娥即建立了全日制劳动关系,每日工作8小时,虽然按件计算工资,但山西大厦承诺如果每月上足26天则最低工资不低于广州当年的最低工资标准,按月发放工资。山西大厦在仲裁时提交的《山西大厦员工登记表》中自行在“备注”栏添加了“…入职客房兼职清洁工”是在山西大厦事后未经与朱壮娥协商自行添加的,对朱壮娥没有任何的法律效力,朱壮娥由始至终均是全日制员工。山西大厦就其该主张提交如下证据:1、朱壮娥的《山西大厦员工登记表》(备注栏有“2005.3.4入职客房部兼职清洁工”字样),证明朱壮娥是山西大厦的兼职员工、双方是非全日制劳动合同关系,朱壮娥的工作岗位是客房部清洁工。2、《客房兼职清洁工管理规定》(显示兼职客房清洁工实行不固定工作时间,劳务费发放按照每日计件计酬,实行日结月付也可一日一结,走房为2元、住房为1.5元、空房为0.3元、整房为0.8元、夜房为0.3元、计划G为2.5元等内容。日期为2001.1.1)。3、《山西大厦工资发放表》(显示的日期从2011年10月至2013年10月,部门为“客房临工”,工资金额每月不等,有朱壮娥等相同工作情形的员工姓名以及朱壮娥和相同工作情形的员工签名)。证据2、3共同证明朱壮娥的工作时间为不固定时间,工资计算方式和标准,山西大厦没有强制规定朱壮娥的工作时间和工作总量,朱壮娥的劳务报酬是以多劳多得方式获得的。4、山西大厦与18名客房服务员签订的《劳动合同》(显示员工的工作内容为客房服务或客房服务与接待,其中劳动合同合同期限有9份是从2008年起,有7份是从2009年起,有2份是从2011年起),证明山西大厦员工有全日制客房服务员清理客房卫生,朱壮娥是客房清洁的补充形式。5、证人黄春艳、刘翠红、贾玫梅、叶善娇、熊群进、宋彦翠分别所写的《证明》(证人均没有到庭,也无提交身份资料,证言主要内容均为其是山西大厦客房清洁工,工资多劳多得,按件计算,上班时间不受限制等),证明客房清洁工是兼职性质,在员工入职时已明确告知其用工性质,其他清洁工都知道其用工性质。朱壮娥质证以上证据的意见:对证据1,个人资料自己填的,备注内容是山西大厦事后加的。对证据2的三性不予以确认,不知道该规定,只是向朱壮娥告知清洁房间的报酬。对证据3,签字是朱壮娥所签,但签名时只看到朱壮娥所在行的内容,无法看到“客房临工”及其其他员工情况。对证据4、5的三性不予以确认,山西大厦提交的其他员工合同显示的员工是服务员,与朱壮娥的工作内容不一致。

朱壮娥提交了其《广州市特种行业从业人员工作证》(显示岗位为卫生工)、员工智能卡(饭卡)、服装押金单,证明朱壮娥与山西大厦是全日制劳动关系。山西大厦质证以上证据的意见:对工作证的三性予以确认,朱壮娥确实是山西大厦员工。对饭卡的真实性、客观性予以确认,关联性不予以确认;山西大厦采取计件方式计算工资,根据酒店行业惯例,中午十二点时退房高峰,如果朱壮娥认为需要多工作,朱壮娥也可以在下午从事劳动,提供中午饭只是员工福利而已,没有否认与朱壮娥的劳动关系,只是用工形式不同。对押金单的三性予以确认。另山西大厦在仲裁庭审时申请了其员工王华丽出庭作证,证人当庭陈述如下:“用工有两种形式,一种是酒店的正式员工,一种是兼职的客房清洁,在客人退房时打扫清洁。外请的兼职人员在入职时已经口头告知过用工方式,需要的时候提前一天通知,离开的时候只需告知一声,没有时间的要求,保证一个月有4至5天的休息日。上午8点至12点间是繁忙的时候,下午的工作安排是自愿的,申请人愿意的话可以留下来工作,全部工资都是按照计件发放的,派工单一般是在早上7点写好,申请人来了之后发给他们,原来都有留存派工单,楼层客房主管安排工作”;在问及证人工资结算周期时,证人当庭陈述:“约定是日结,实际是月付,以现金形式发放”;在问及被申请人固定清洁工和兼职清洁工比例时,证人当庭陈述:“不是本人负责,不清楚”;在问及证人走房、住房、计划房清理的时间和区域时,证人当庭陈述:“约十几分钟,计划房与走房要求是一样的,最多需要20分钟”。朱壮娥当时质证该证据称证人陈述与事实不符。

原审法院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定,非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。山西大厦主张其大厦有固定的客房部服务员负责客房的清洁卫生,朱壮娥是客房清洁工作的补充形式,主要是在早上12点前的繁忙时间过来工作。具体那一天谁来上班及需要清洁的客房数量均不作强制性要求,由客房经理根据每天的客房入住情况提前电话联系各兼职工安排清洁任务符合中小型酒店的行业惯例。山西大厦提交的其大厦与18名员工签订的《劳动合同》约定员工的工作岗位为客房服务或客房服务与接待以及山西大厦在仲裁庭审时其员工王华丽的证言可证明山西大厦的主张有事实依据,朱壮娥虽然认为山西大厦提交的上述《劳动合同》显示的员工是服务员,与其工作内容不一致,但由此可见山西大厦确实有固定的合同制客房服务员,负责承担客房服务工作的情形。山西大厦支付给朱壮娥等员工工资的发放表一直都将所列员工确定为“客房临工”,这就对应山西大厦主张的其大厦有固定的客房部服务员和兼职清洁工、朱壮娥是客房部的兼职清洁工的说法。多年来朱壮娥和与朱壮娥相同工作情形的员工每月签名时应该会看到工资发放表的“客房临工”的用工表述,但现无证据证明相关员工曾就该用工性质向山西大厦提出过异议以及朱壮娥根本不知道该“客房临工”的表述,证明朱壮娥是知道其并非是山西大厦全日制员工。结合朱壮娥入职以来山西大厦一直没有与其签订劳动合同以及为朱壮娥购买社保,朱壮娥又无证据证明其曾为此提出过异议以及山西大厦没有对朱壮娥进行考勤管理等情形分析,山西大厦主张其大厦与朱壮娥间从用工之日起便是非全日制劳动关系的请求有事实依据,原审法院予以采纳。即使山西大厦对朱壮娥劳动报酬的结算支付周期有违法律规定,但也不能因此改变该客观存在的用工性质。

六、关于解除劳动关系补偿金的问题。山西大厦认为从来没有解除过与朱壮娥的非全日制劳动关系,因大厦装修停业,山西大厦在装修前已告知朱壮娥在恢复营业后可以继续回来做兼职清洁工作,但朱壮娥在装修期间向劳动监察部门投诉,拒绝回山西大厦处工作,是朱壮娥单方提出解除劳动关系,不应支付经济补偿金。山西大厦为此提交了大厦装修外部棚架照片以及大厦装修的穗规建