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徐尚华、吕世庆等贪污罪、职务侵占罪李家兵贪污罪二审刑事判决书

结案日期:2017年7月27日 案由:非法经营同类营业罪 贪污罪 职务侵占罪 当事人:吕世庆 李家兵 徐尚华 焦华平 案号:(2017)皖05刑终107号 经办法院:安徽省马鞍山市中级人民法院

当事人信息

原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。

上诉人(原审被告人)徐尚华,男,汉族,1965年10月26日出生于安徽省庐江县,大学专科文化,案发前系安徽马钢工程技术集团有限公司副总经理,马钢工程技术集团钢结构公司党委书记、总经理、纪委书记,安徽马钢比亚西钢筋焊网有限公司(以下简称比亚西公司)总裁、党支部书记,户籍所在地马鞍山市雨山区,住所地马鞍山市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪,于2016年1月23日经马鞍山市人民检察院决定,于次日被马鞍山市公安局刑事拘留;2016年2月5日经安徽省人民检察院批准,于次日被马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。

辩护人魏广金,安徽长城律师事务所律师。

辩护人郑先林,安徽海华律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)吕世庆,男,汉族,1976年11月5日出生于安徽省马鞍山市,大学专科文化,案发前系比亚西公司副总经理,户籍所在地马鞍山市花山区,住所地马鞍山市。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪,于2016年1月8日经马鞍山市雨山区人民检察院决定,于次日由马鞍山市公安局雨山分局执行刑事拘留,同年1月22日经马鞍山市人民检察院决定,于当日被马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。

辩护人李仁厅,安徽长城律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)焦华平,男,汉族,1977年10月1日出生于安徽省当涂县,大学专科文化,案发前系比亚西公司市场部副经理,户籍所在地当涂县,住所地当涂县。因涉嫌犯贪污罪,于2016年1月17日经马鞍山市雨山区人民检察院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行刑事拘留,同年1月28日经马鞍山市人民检察院决定,当日被马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕,同年2月19日经马鞍山市雨山区人民检察院决定变更为取保候审。同年4月29日重新被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审。2017年3月30日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕,现羁押于马鞍山市看守所。

上诉人(原审被告人)李家兵,男,汉族,1969年1月26日出生于安徽省望江县,大学本科文化,案发前系比亚西公司市场部经理,住马鞍山市花山区。因涉嫌犯贪污罪,于2016年1月21日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审,同年5月5日重新被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审。2017年3月30日经马鞍山市雨山区人民法院决定并由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。

辩护人张英俊,安徽致臻律师事务所律师。

诉讼记录

马鞍山市雨山区人民法院审理雨山区人民检察院指控原审被告人徐尚华、吕世庆、焦华平犯贪污罪、职务侵占罪、被告人李家兵犯贪污罪一案,于2017年3月30日作出(2016)皖0504刑初226号刑事判决。原审被告人徐尚华、吕世庆、焦华平、李家兵均不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2017年5月26日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员韩淼越出庭履行职务,上诉人徐尚华及其辩护人魏广金、郑先林,上诉人吕世庆及其辩护人李仁厅,上诉人焦华平,上诉人李家兵及其辩护人张英俊到庭参加诉讼。现已审理终结。

案件基本情况

原判根据被告人徐尚华、吕世庆、焦华平、李家兵的供述,证人汪某、黄某1、王某1、杨某、张某、田某、王某2、宋某、陈某1、王某3、李某1、曹某等的证言,勘验、检查、辨认笔录,电子证据,书证记账凭证、汇款申请单、发票、年金明细,银行交易明细,物资采购合同、钢网定做合同、中标通知书、扣押清单等及到案经过、户籍信息等证据认定: 2003年10月30日,由马某集团实业发展有限责任公司(以下简称马某实业公司)与BRC亚洲公司各出资50%成立比亚西公司,并核准登记为合资企业。2011年11月30日,原马某实业公司改制为马鞍山钢晨实业有限公司,其持有的比亚西公司50%的股权归马某(集团)控股有限公司(以下简称马某集团公司)所有。2014年11月5日,马某集团公司董事会同意将该公司持有的比亚西公司50%股权无偿划转给马某工程技术集团有限公司。虽然比亚西公司的持股单位经过改制和股权划转,但该公司始终有50%股份系国有股份。比亚西公司章程规定,公司董事会由6名董事组成,其中3名董事由甲方委派;其余3名董事由乙方委派。董事会设董事长1名,由甲方委派的董事出任。公司设总裁1名,实行董事会领导下的总裁负责制,总裁由乙方推荐,董事会聘任。总裁对董事会负责,并负责合营公司日常经营管理工作,执行董事会决议,行使合营公司章程中规定的职权。

被告人徐尚华原系马鞍山黑马某筋焊网有限公司(以下简称黑马公司)员工。比亚西公司成立后,除马某公司直接委派至比亚西公司的人员外,原黑马公司员工整体与马某方面解除了身份关系,转换成比亚西公司的员工,但没享受身份置换金。直到2011年底马某实业公司改制,原黑马公司员工才享受身份置换金,但被告人徐尚华一直未享受身份置换金。除此之外,原黑马公司员工享受比比亚西成立后招聘的员工更高的基本工资和住房公积金缴纳比例。2005年5月19日,比亚西公司董事会会议纪要第六条规定,“关于马某身份的合营公司员工年金事项,会议同意按马某档案工资标准支付年金,约RMB6万元/年”,即马某实行年金制后,比亚西公司亦对原黑马公司员工支付年金,被告人徐尚华、吕世庆、李家兵均领取了比亚西公司支付的年金。2003年12月31日徐尚华与马某解除劳动合同关系,进入比亚西公司,先后担任销售部经理、市场部经理、副总经理等职。2010年,时任比亚西公司总裁的马某实业公司副经理汪某提议由徐尚华接替其担任比亚西公司董事和总裁,并与马某实业公司领导班子成员王某1、刘某等人议定:按马某任用领导干部规定程序走,由汪某负责向马某集团公司汇报。之后,汪某向当时分管马某实业公司及比亚西公司的马某集团公司副总经理杨某汇报,同时,汪某提议可以考虑尽快恢复徐尚华的马某身份。后杨某向马某集团公司领导汇报。马某集团公司即与BRC亚洲公司方面联系,推荐徐尚华担任比亚西公司总裁及董事。2010年3月,比亚西公司董事会决议,聘任徐尚华为总裁,增补为董事。2010年7月6日至2010年9月3日期间,徐尚华作为马某在比亚西公司的代表,参加了与BRC亚洲公司之间协商马某增持股份的会议,以及董事会决议事项,根据马某和BRC亚洲之间关于马某增持合营公司股权提议的会议记录,杨某及马某方汪某、徐尚华、黄某1出席了会议。2012年2月,徐尚华与比亚西公司解除劳动合同,并于次月与马某集团公司签订劳动合同;2012年4月19日,马某集团公司正式下文委派徐尚华任比亚西公司董事,并提名徐尚华任总裁。

一、贪污罪的犯罪事实 2010年3月至2015年,被告人徐尚华在担任比亚西公司总裁、董事期间,利用其负责比亚西公司钢筋焊网销售工作的职务便利,分别伙同比亚西公司吕世庆、焦华平、李家兵采取截留比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡的方式侵吞比亚西公司公款;2011年至2015年,徐尚华伙同吕世庆骗取比亚西公司销售利润并进行私分;2015年,徐尚华伙同吕世庆利用比亚西公司名义投标,并侵吞该公司投标应得款。 (一)徐尚华伙同吕世庆犯贪污罪的事实 1、2010年3月至2015年,被告人徐尚华利用其负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售工作的职务便利,伙同吕世庆、在比亚西公司钢筋焊网等产品销售过程中,采取截留比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡的方式,侵吞比亚西公司公款共计价值人民币97万余元。 2、2011年至2015年,被告人徐尚华利用其负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售工作的职务便利,伙同吕世庆,在比亚西公司钢筋焊网等产品销售过程中,以中北工矿公司名义采购和销售比亚西公司钢筋焊网产品,骗取比亚西公司销售利润470余万元。 3、2015年,被告人徐尚华伙同吕世庆,利用负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售工作的职务便利,在比亚西公司投标过程中,侵吞江阴华金纽曼世钢网有限公司(以下简称江阴华金公司)李某1等人给予比亚西公司的投标应得款,共计人民币16.33万元。具体事实如下: (1)2015年6月11日,徐尚华伙同吕世庆侵吞了江阴市邦泰金属制品有限公司经理陈某2给予比亚西公司的投标应得款人民币13.33万元。 (2)2015年8月,徐尚华伙同吕世庆侵吞了无锡法尔特钢网有限公司总经理石某给予比亚西公司的投标应得款人民币1万元。 (3)2015年11月9日,徐尚华伙同吕世庆侵吞了江阴华金公司李某1通过费某给予比亚西公司的投标应得款人民币2万元。 (二)徐尚华伙同焦华平犯贪污罪的事实 2010年3月至2012年,被告人徐尚华利用其负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售工作的职务便利,伙同焦华平,在比亚西公司钢筋焊网等产品销售过程中,采取截留比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡的方式,侵吞比亚西公司公款共计价值人民币14万余元。 (三)徐尚华伙同李家兵犯贪污罪的事实 2010年5月至2015年,被告人徐尚华利用其负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售工作的职务便利,伙同李家兵,在比亚西公司钢筋焊网等产品销售过程中,采取截留比亚西公司给相关单位及人员现金的方式,侵吞比亚西公司公款共计人民币28万余元。

二、职务侵占罪的犯罪事实 2005年至2010年3月,被告人徐尚华在担任比亚西公司销售部经理、市场部经理、总裁助理、副总经理期间,利用其负责比亚西公司钢筋焊网销售工作的职务便利,单独或分别伙同比亚西公司吕世庆、焦华平截留比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡并非法占为己有。具体事实如下: (一)徐尚华伙同吕世庆犯职务侵占罪的事实 2005年至2010年3月,被告人徐尚华在先后担任比亚西公司销售部经理、市场部经理、总裁助理、副总经理期间,利用其负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售工作的职务便利,伙同吕世庆,在比亚西公司钢筋焊网等产品销售过程中,采取截留比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡的方式,将比亚西公司财物非法占为己有,共计价值人民币156万余元。 (二)徐尚华伙同焦华平犯职务侵占罪的事实 2008年至2010年3月,被告人徐尚华利用其负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售工作的职务便利,伙同焦华平在比亚西公司钢筋焊网等产品销售过程中,采取截留比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡的方式,将比亚西公司财物非法占为己有,共计价值人民币29万余元。 (三)徐尚华犯职务侵占罪的事实 2006年至2009年,被告人徐尚华利用其负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售工作的职务便利,在比亚西公司钢筋焊网等产品销售过程中,采取截留比亚西公司给马某集团设计研究院有限责任公司范昌梅钱款的方式,将比亚西公司财物非法占为己有,共计价值人民币16.34万元。

被告人徐尚华于2016年1月10日,经马某纪委工作人员电话通知到案;被告人吕世庆于同年1月5日被马某纪委带回后如实交代了马某纪委尚未掌握的犯罪事实;被告人焦华平于同年1月16日由马鞍山市雨山区人民检察院干警从马某纪委办案点带回接受调查;被告人李家兵于同年1月20日由马鞍山市雨山区人民检察院干警从马某纪委办案点带回接受调查。被告人徐尚华、吕世庆、焦华平、李家兵在提起公诉前分别退赃人民币200万元、103万元、20万元、20万元。

原判认为,被告人徐尚华在担任比亚西公司总裁、董事期间,利用负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售的职务便利,分别伙同吕世庆、焦华平、李家兵,采取截留比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡的方式侵吞比亚西公司公款;徐尚华伙同吕世庆骗取比亚西公司销售利润进行私分;徐尚华伙同吕世庆侵吞同行业务单位支付给比亚西公司的投标应得款,其中徐尚华参与共同贪污总计人民币625万余元,数额特别巨大;吕世庆参与共同贪污总计人民币583万余元,数额特别巨大;焦华平参与共同贪污总计人民币14万余元,数额较大;李家兵参与共同贪污总计人民币28万余元,数额巨大,其行为均已构成贪污罪。被告人徐尚华在比亚西公司工作期间,利用负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售的职务便利,单独或分别伙同吕世庆、焦华平,将比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡非法占为己有,其中徐尚华参与共同侵占总计人民币201万余元,数额巨大;吕世庆参与共同侵占总计人民币156万余元,数额巨大;焦华平参与共同侵占总计人民币29万余元,数额较大,其行为均已构成职务侵占罪。被告人徐尚华分别与被告人吕世庆、被告人焦华平、被告人李家兵系共同犯罪,其中徐尚华在共同犯罪中起主要作用,系主犯,吕世庆、焦华平、李家兵分别在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻、减轻处罚。被告人徐尚华主动投案,到案后如实供述自己的罪行,系自首,依法可以从轻或减轻处罚;其能退缴部分赃款,可酌情从轻处罚。被告人吕世庆到案后如实供述了办案机关尚未掌握的犯罪事实,系自首,依法可以从轻或减轻处罚;其到案后提供重要线索,从而得以侦破其他案件,具有立功表现,依法可以从轻或减轻处罚;其能退缴部分赃款,可酌情从轻处罚。被告人焦华平、李家兵到案后能如实供述自己的罪行,系坦白,依法可以从轻处罚;在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃,对二被告人依法可以从轻处罚。被告人徐尚华、吕世庆、焦华平犯有数罪,依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条,第三百八十二条第二款、第三款,第三百八十三条第一款、第二款、第三款,第二百七十一条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条第一款、第三款,第六十八条,第六十九条,第五十二条,第五十三条,第六十四条之规定,判决如下:一、被告人徐尚华犯贪污罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币100万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑四年,数罪并罚,决定执行有期徒刑九年,并处罚金人民币100万元。二、被告人吕世庆犯贪污罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币100万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年六个月,数罪并罚,决定执行有期徒刑六年,并处罚金人民币100万元。三、被告人焦华平犯贪污罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币10万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑六个月,数罪并罚,决定执行有期徒刑十个月,并处罚金人民币10万元。四、被告人李家兵犯贪污罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币14万元。五、扣押于检察机关的被告人徐尚华退缴赃款人民币200万元、被告人吕世庆退缴赃款人民币103万元、被告人焦华平退缴赃款人民币20万元、李家兵退缴赃款20万元依法予以没收,上缴国库;对被告人徐尚华、吕世庆、焦华平、李家兵尚未足额退缴的赃款继续追缴。六、随案移送的赃物移动硬盘4个、U盘1个,手机1部、银行卡2张、身份证1张依法予以没收。

原审被告人徐尚华上诉提出:1、原判认定上诉人徐尚华伙同吕世庆贪污比亚西公司销售利润470余万元,证据不足,适用法律错误;2、原判认定2010年3月以后徐尚华为国家工作人员与事实不符;3、原判认定徐尚华伙同吕世庆侵吞比亚西投标应得款16.33万元与事实不符;4、上诉人具有自首、退赃、自愿认罪等法定从轻处罚情节,请二审法院依法改判。其辩护人除提出相同的辩护意见外,还认为,上诉人徐尚华伙同吕世庆以中北工矿名义采购和销售比亚西钢筋焊网产品,系非法经营同类营业行为,且徐尚华并非国有企业的董事、经理,该行为不构成非法经营同类营业罪。

原审被告人吕世庆上诉提出:1、原判认定上诉人吕世庆参与贪污、骗取销售利润470余万元证据不足;2、原判以2010年3月为时间节点认定徐尚华系国家工作人员身份定性有误;3、上诉人吕世庆没有非法占有投标应得款16.33万元的目的,不应认定为贪污;4、原判量刑过重,罚金刑过高,请求二审法院减轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。

原审被告人焦华平上诉提出:原判量刑过重,请求二审法院从轻处罚。

原审被告人李家兵上诉提出:上诉人李家兵行为系职务侵占行为,不应认定为贪污罪;2、上诉人李家兵具有自首情节,可以减轻处罚;3、上诉人李家兵认罪悔罪、积极退赃,可以适用缓刑,请二审法院依法改判。其辩护人除提出相同的辩护意见外,还认为上诉人李家兵的犯罪数额应扣除奖金10万元。

马鞍山市人民检察院出庭检察员认为:原判认定犯罪事实清楚,证据确实充分,建议驳回上诉,维持原判。

经审理查明:原判认定上诉人徐尚华、吕世庆、焦华平李家兵的犯罪事实,有一审判决书列明的相关证据证实,所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审中,各上诉人及其辩护人对原判决认定的事实和证据无异议,且未能提供足以影响本案事实认定的新证据,本院对原判决认定的事实和证据予以确认。

关于上诉人徐尚华、吕世庆及各自辩护人提出的原判认定2010年3月以后徐尚华为国家工作人员与事实不符的上诉理由和辩护意见,经查,比亚西公司系中外双方各出资50%的合资企业,虽然比亚西公司的持股单位马某实业公司历经改制及股权变动,但该公司始终有50%股份系国有股份。2010年3月,经马某集团公司同意,由徐尚华接替汪某担任比亚西公司总裁、董事。2010年7月,马某与BRC公司之间召开了关于协商马某增持股份的会议,徐尚华作为马某在比亚西公司的代表参加了本次会议以及董事会决议事项,此事实有证人汪某、王某1的证言及刘某出具的说明及上诉人徐尚华的供述予以证实,上述事实足以认定徐尚华在2010年3月以后,系受马某集团公司委派,代表国有投资主体实际从事监督、经营、管理国有资产等公务,因此徐尚华具备国家工作人员身份,故上诉人及其辩护人此节辩护意见不能成立,不予采纳。关于上诉人李家兵及其辩护人提出的李家兵的行为应定性为职务侵占行为的上诉理由和辩护意见,经查,2010年5月至2015年,上诉人徐尚华利用担任比亚西公司总裁、董事的职务便利,伙同李家兵共同截留比亚西公司给予相关单位和个人的公款28万余元,此事实有徐尚华、李家兵及在卷相关证据予以证实,徐尚华、李家兵成立贪污罪的共犯,故此上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

关于上诉人徐尚华、吕世庆及各自辩护人提出的原判认定徐尚华伙同吕世庆侵吞比亚西投标应得款16.33万元与事实不符的上诉理由和辩护意见,经查,该16.33万元系比亚西公司在参与陪标过程中,相关业务单位给予比亚西公司的好处费。上诉人吕世庆在徐尚华的授意下,将该好处费存放于其个人账户并与其个人收入混同在一起,并未上交比亚西公司账户,另据徐尚华供述,之所以将好处费放于吕世庆个人账户,是为了方便以后私分,吕世庆供述亦证实因有比亚西公司原劝退人员参与投标,故没有冒风险将该笔好处费分掉,上述事实足以证实徐尚华、吕世庆有侵占该笔投标应得款的犯罪故意,应认定为贪污行为,故此上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。

关于上诉人李家兵及其辩护人提出李家兵系自首的上诉理由和辩护意见,经查,2016年1月18日,马某纪委在已经掌握李家兵的相关犯罪事实的情况下,派工作人员至比亚西公司,因李家兵外出,遂由其单位工作人员电话通知李回公司,李家兵在不知道已案发的情况下回到公司,后被马某纪委工作人员带至办案点进行调查。李家兵不符合自首关于自动投案的构成要件,故此上诉理由和辩护意见不能成立,不予采纳。上诉李家兵辩护人关于贪污数额应扣除奖金10万元的辩护意见,与事实不符,不予采纳。

关于上诉人徐尚华、吕世庆及各自辩护人提出原判认定上诉人徐尚华伙同吕世庆贪污比亚西公司销售利润470余万元,证据不足、适用法律错误及徐尚华的辩护人提出徐尚华该行为系非法经营同类营业行为,但徐尚华不是国有企业的董事、经理,不构成非法经营同类营业罪的上诉理由和辩护意见,经查,上诉人徐尚华伙同吕世庆以中北工矿公司名义采购和销售比亚西钢筋焊网产品,获取比亚西公司销售利润470余万元的事实,有吕世庆的详细账目记录,钢网定做合同、相关证人证言等证据在卷佐证,上诉人吕世庆、徐尚华对该账目均认可,故该事实可以认定。上诉人吕世庆、徐尚华及其各自辩护人提出尚有部分款项未收回,但该部分利润未收回不影响吕世庆等人经营利润为470万元的事实认定,未收回利润亦是随时可实现的获益,故不应在数额中扣除。

关于该行为的定性问题,本院认为徐尚华、吕世庆的行为构成非法经营同类营业罪。非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益数额巨大的行为。从本案证据来看,吕世庆具有实际经营行为,前期吕世庆自己垫资先用现金购买比亚西公司的产品,然后再出售,后因现金难以为继,经徐尚华同意,采用赊销形式购买比亚西产品,且吕世庆能出售这些产品,除了有岗位的职务便利,之外还要通过他人承接相应的业务,以及催款等等,这已超越其工作职责范围,在卷证据亦无法证实吕世庆在购买比亚西公司产品时远低于市场价格,故上诉人徐尚华、吕世庆的行为,实际是利用职务之便将比亚西公司的盈利性商业机会交由自己经营,并非法获利的行为,并非将比亚西公司本可直接获得利润转移至个人手中,应系非法经营同类营业行为。关于非法经营同类营业罪的犯罪主体问题。根据法律及相关司法解释规定,徐尚华系国有公司委派到国有参股公司从事公务人员,其担任国有参股公司的董事,可以认为其为国有公司的董事,成立非法经营同类营业罪的主体要件,故徐尚华、吕世庆以中北工矿公司名义采购和销售比亚西钢筋焊网产品,获取比亚西公司销售利润470余万元的行为,构成非法经营同类营业罪。对上诉理由和辩护意见合理部分予以采纳。

裁判分析过程

本院认为:上诉人徐尚华在担任比亚西公司总裁、董事期间,利用负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售的职务便利,分别伙同吕世庆、焦华平、李家兵,采取截留比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡的方式侵吞比亚西公司公款;徐尚华伙同吕世庆侵吞同行业务单位支付给比亚西公司的投标应得款,其中徐尚华参与共同贪污总计人民币155万余元,数额巨大;吕世庆参与共同贪污总计人民币113万余元,数额巨大;焦华平参与共同贪污总计人民币14万余元,数额较大;李家兵参与共同贪污总计人民币28万余元,数额巨大,其行为均已构成贪污罪。上诉人徐尚华在担任比亚西公司董事期间,利用职务便利,伙同吕世庆经营与比亚西公司同类的业务,获利470余万元,数额特别巨大,其行为均已构成非法经营同类营业罪。上诉人徐尚华在比亚西公司工作期间,利用负责比亚西公司钢筋焊网等产品销售的职务便利,单独或分别伙同吕世庆、焦华平,将比亚西公司给相关单位及人员的现金和购物卡非法占为己有,其中徐尚华参与共同侵占总计人民币201万余元,数额巨大;吕世庆参与共同侵占总计人民币156万余元,数额巨大;焦华平参与共同侵占总计人民币29万余元,数额较大,其行为均已构成职务侵占罪。原判对徐尚华、吕世庆以中北工矿公司名义采购和销售比亚西钢筋焊网产品,获取比亚西公司销售利润470余万元的行为,定性为贪污罪,定性不准,本院予以纠正。上诉人徐尚华分别与吕世庆、焦华平、李家兵系共同犯罪,其中徐尚华在共同犯罪中起主要作用,系主犯,吕世庆、焦华平、李家兵分别在共同犯罪中起次要作用,系从犯,依法应当从轻、减轻处罚。徐尚华系自首,依法可以从轻或减轻处罚;其能退缴部分赃款,可酌情从轻处罚。吕世庆系自首,依法可以从轻或减轻处罚;其到案后提供重要线索,从而得以侦破其他案件,具有立功表现,依法可以从轻或减轻处罚;其能退缴部分赃款,可酌情从轻处罚。焦华平、李家兵系坦白,依法可以从轻处罚;在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃,对二人依法可以从轻处罚。徐尚华、吕世庆、焦华平犯有数罪,依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(三)项,《中华人民共和国刑法》第十二条,第三百八十二条第二款、第三款,第三百八十三条第一款、第二款、第三款,第一百六十五条,第二百七十一条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第二十七条,第六十七条第一款、第三款,第六十八条,第六十九条,第五十二条,第五十三条,第六十四条之规定,判决如下:

裁判结果

一、维持马鞍山市雨山区人民法院(2016)皖0504刑初226号刑事判决第三、四、五、六项,即:三、被告人焦华平犯贪污罪,判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币10万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑六个月,数罪并罚,决定执行有期徒刑十个月,并处罚金人民币10万元。四、被告人李家兵犯贪污罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币14万元。五、扣押于检察机关的被告人徐尚华退缴赃款人民币200万元、被告人吕世庆退缴赃款人民币103万元、被告人焦华平退缴赃款人民币20万元、李家兵退缴赃款20万元依法予以没收,上缴国库;对被告人徐尚华、吕世庆、焦华平、李家兵尚未足额退缴的赃款继续追缴。六、随案移送的赃物移动硬盘4个、U盘1个,手机1部、银行卡2张、身份证1张依法予以没收。

二、撤销马鞍山市雨山区人民法院(2016)皖0504刑初226号刑事判决第一、二项,即:一、被告人徐尚华犯贪污罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币100万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑四年,数罪并罚,决定执行有期徒刑九年,并处罚金人民币100万元。二、被告人吕世庆犯贪污罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币100万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年六个月,数罪并罚,决定执行有期徒刑六年,并处罚金人民币100万元。

三、上诉人徐尚华犯贪污罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币50万元;犯非法经营同类营业罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币50万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑四年,数罪并罚,决定执行有期徒刑七年,并处罚金人民币100万元。 (刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年1月24日起至2023年1月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)

四、上诉人吕世庆犯贪污罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币50万元;犯非法经营同类营业罪,判处有期徒刑一年六个月,罚金50万元;犯职务侵占罪,判处有期徒刑二年六个月,数罪并罚,决定执行有期徒刑四年六个月,并处罚金100万元。 (刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年1月9日起至2020年7月8日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)

本判决为终审判决。

文尾

审 判 长  洪学农

审 判 员  杨先祥

代理审判员  林建敏

二〇一七年七月二十七日

书 记 员  刘思淇

附件

附相关法律条文:

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判; (二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》

第十二条:中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。

第三百八十二条第二款、第三款:受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

第三百八十三条第一款、第二款、第三款:对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚: (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。

第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

第二百七十一条第一款:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

第二十五条第一款:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条第一款:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

第四款:对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条:在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条第一款、第三款:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的,可以免除处罚。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

第六十八条:犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

第六十九条:判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。

第五十二条:判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条:罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

法条

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第一款第(一)项第二百二十五条第一款第(三)项

《中华人民共和国刑法》

第二十五条第一款第三百八十三条第三款第六十七条第一款第二十六条第四款第三百八十二条第二款第六十八条第三百八十二条第三款第三百八十三条第二款第二十七条第五十三条第二百七十一条第一款第一百六十五条第六十四条第三百八十三条第一款第六十九条第十二条第五十二条第六十七条第三款第二十六条第一款