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余蒂妮等违规披露、不披露重要信息、背信损害上市公司利益一审刑事判决书

结案日期:2017年2月22日 案由:违规披露、不披露重要信息罪 当事人:伍宝清 罗静元 陈杰 余蒂妮 张丽萍 案号:(2016)粤04刑初131号 经办法院:广东省珠海市中级人民法院

当事人信息

公诉机关广东省珠海市人民检察院。

被告人余蒂妮,女,1972年7月1日生,汉族,本科文化,户籍地广东省深圳市罗湖区,原系珠海博元投资股份有限公司的原法定代表人、董事长、华信泰投资有限公司法定代表人。因本案于2015年8月4日被羁押并被刑事拘留,同年9月9日被逮捕。

辩护人张玲、谭伟华,北京德恒(珠海)律师事务所律师。

被告人伍宝清,男,1959年8月22日生,汉族,本科文化,户籍地浙江省兰溪市,曾任珠海博元投资股份有限公司财务总监、华信泰投资有限公司财务人员。因本案于2015年8月19日被取保候审。

辩护人邱伟生,广东德赛律师事务所律师。

辩护人罗承波,广东德赛律师事务所实习律师。

被告人张丽萍,女,1978年10月25日生,汉族,本科文化,户籍地珠海市香洲区,曾任珠海博元投资股份有限公司会计、财务总监、董事。因本案于2015年8月4日被取保候审。

辩护人赵广宇,广东中晟律师事务所律师。

被告人陈杰,男,1970年11月13日生,汉族,中专文化,户籍地四川省成都市双流县,曾任珠海博元投资股份有限公司总裁。因本案于2015年8月6日被刑事拘留,同年9月9日被取保候审。

辩护人陈小博,广东华杨律师事务所律师。

被告人罗静元,女,1985年9月6日生,汉族,本科文化,户籍地珠海市香洲区,曾任珠海信实企业管理咨询有限公司、珠海裕荣华投资有限公司出纳、珠海博元投资股份有限公司监事。因本案于2015年8月3日被刑事拘留,同年9月9日被取保候审。

辩护人张杰,广东鼎福律师事务所律师。

诉讼记录

珠海市人民检察院以珠检公诉刑诉[2016]132号起诉书指控被告人余蒂妮、伍宝清、张丽萍、陈杰、罗静元犯违规披露、不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪,于2016年11月3日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。珠海市人民检察院指派代理检察员崔运菲出庭支持公诉,各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

案件基本情况

公诉机关指控,2011年4月期间,珠海博元投资股份有限公司(以下简称博元公司)的被告人余蒂妮、伍宝清、张丽萍、罗静元伙同李某甲(在逃)经合谋后,利用1亿元借款,通过循环转帐,虚构已由华信泰投资有限公司(以下简称华信泰公司)支付384,528,450元股改业绩承诺款的事实,并由博元公司在履行股改业绩承诺款的公告、2011年半年报及年报中进行披露,虚增资产达到当期披露资产总额的30%以上。

此后,未掩盖上述股改业绩承诺款未实际履行的虚假事实,被告人余蒂妮、伍宝清、张丽萍、罗静元伙同李某甲于2011年12月,通过1000万元循环转帐,虚构以博元公司名义使用股改业绩承诺款购买面额37张面额共计3.47亿元银行承兑汇票的事实,并在2011年年报中进行披露。余蒂妮、张丽萍于2012年至2014年期间多次虚构将相关银行承兑汇票进行贴现、票据置换等交易,虚增银行存款、资产及营业收入和利润,并在珠海博元公司的2012年至2013年的半年报、年报、2014年的半年报中进行披露。2011年半年虚增负债为4亿元;2011年年报虚增资产347,050,000元(虚增资产68.67%),虚报负债12,238,424.68元;2012年半年报虚增资产350,500,000元(虚增资产68.56%),虚增负债8289,149元,虚增收入11,298,987.79元,虚增利润11,298,987.79元;2012年年报虚增资产364,558,270元(虚增资产61.55%),虚增负债8,762,592.87元,虚增收入18,932,067.19元,虚增利润18,932,067.19元;2013年半年报虚增资产378,000,000元(虚增资产59.11%),虚增负债10,172,915元,虚增收入13,472,535.51元,虚增利润13,472,535.51元;2013年年报虚增资产378,000,000(虚增资产62.25%),虚增负债10,172,915元,虚增收入13,472,535.51元,虚增利润13,472,535.51元;2014年半年报虚增利润3,173,984.52(虚增利润1327.2%),虚构收入3,173,984.52元。具体犯罪事实如下: (一)2011年4月,华信泰公司和其他股改义务人仍欠384,528,450元股改业绩承诺款未支付到位,其中华信泰公司1.386亿元。为了完成上述股改承诺款的支付,使限售流通股尽快解禁上市流通,被告人余蒂妮、陈杰和了项目商议,由李某甲负责筹款,华信泰公司代全部股改义务人支付全部的股改业绩承诺款。后李某甲向东莞的龙某1借款1亿元,由余蒂妮签订借款合同,于2011年4月26、27日通过东莞科汇投资顾问有限公司(以下简称东莞科汇公司)等十几家公司,在东莞公司和华信泰公司、珠海裕荣华投资有限公司(以下简称裕荣华公司)之间循环转帐,每次转款9000余万元,循环四次累计形成转入华信泰公司3.84亿元,从华信泰公司累计转至裕荣华公司帐号3.84亿元,虚构华信泰公司已支付剩余股改业绩承诺款,制造由裕荣华公司代收股改业绩承诺款,并已代林某等股改义务人支付共3.84亿元股改业绩承诺款的假象,再通过再次循环转帐将1亿元还款给东莞科汇公司,并虚构以将3.84亿元借款给东莞景瑞实业有限公司(以下简称景瑞公司)的方式,制造已将3.84亿元用于借款投资理财的假象,以应对广东证监局的检查。被告人陈杰在转款前将上述借款1亿元进行循环转帐形成3.84亿元记录情况告知博元公司的财务总监伍宝清,并与伍宝清共同策划转款的金额,由陈杰带裕荣华公司的出纳罗静元前往中信银行东莞星河支行完成上述转帐过程,并由罗静元将进帐单交给会计邓某、财务经理张丽萍、财务总监伍宝清等财务人员做帐。2011年4月29日,博元公司发布公告披露股改业绩承诺已全部缴付至博元公司及其子公司信实公司、裕荣华公司相关帐号的虚假信息。后在2011年半年报、年报中继续违规对上述股改业绩承诺款的虚假履行情况和数据进行披露。

由于广东证监局在对股改业绩承诺款进行检查的过程中不同意将3.84亿元款项出借给东莞景瑞公司的操作,为了应对广东证监局,李某甲和被告人余蒂妮向深圳利明泰公司借款4亿元存放在裕荣华公司在建设银行深圳分行的帐号,制造帐上有钱的假象,使用伪造东莞景瑞公司转款到裕荣华公司的银行进帐单,虚构已从东莞景瑞公司收回借款3.84亿元的事实。另外还使用伪造的5张裕荣华公司代博元公司还款及购买银行承兑汇票的进帐单及电汇凭证,虚构股改业绩承诺款的用途,并使用伪造的进帐单、电汇凭证做帐。张丽萍根据上述伪造的银行进帐单制作博元公司的合并财务报表,并在合并财务报表上反映已收到股改业绩承诺款3.84亿元的事实,导致博元公司虚增银行存款3.84亿元,虚增资本公积3.84亿元。2011年8月25日,余蒂妮、伍宝清、张丽萍依据该虚假财务报表制作和发布博元公司的2011年半年度报告,对股改业绩承诺款的履行情况进行虚假公告披露。

二、为继续掩盖上述股改业绩承诺款未实际履行的虚假事实,2011年12月,被告人余蒂妮、伍宝清、张丽萍、罗静元伙同李某甲利用1000万元循环转帐37次,形成珠海信实企业管理咨询有限公司(以下简称信实公司)向珠海青禧贸易有限公司(以下简称青禧公司)转帐3.34亿元,用于购买银行承兑汇票的假象,并具此制作虚假的财务报表,并在2011年年报中进行公告。 2012年至2014年期间,被告人余蒂妮、张丽萍根据李某甲提供的上述37张信实公司买进的虚假银行承兑汇票,按照李某甲的要求,多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预付款等交易,并根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐,制作博元公司的虚假财务报表、致使博元公司披露的2012年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。

三、博元公司在201年至2014年期间的公告和财务会计报告中违规不披露公司的实际控制人还有李某甲,且违规不披露青禧公司为李某甲控制下的关联公司,违规不披露股改业绩承诺款未实际履行等重要信息。

四、2014年6月18日中国证监会广东证监局对博元公司立案调查,发现该公司涉嫌违规披露、不披露重要信息最和伪造、变造金融票证罪并移交公安机关,上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌,同月28日对该公司的股票暂停上市,于2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。

认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等。

公诉机关认为,博元公司作为依法负有信息披露义务的公司,在2011年至2014年期间,向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人的利益,情节严重,被告人余蒂妮、陈杰作为公司直接负责的主管人员,被告人伍宝清、张丽萍、罗静元作为直接责任人员,应以违规披露、不披露重要信息罪追究其刑事责任。被告人余蒂妮作为博元公司的实际控制人、董事长,被告人伍宝清、张丽萍、陈杰作为公司的高级管理人员、被告人罗静元作为公司的监事,违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事损害公司利益的行为,致使上市公司遭受重大损失,应以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。各被告人均犯数罪,应数罪并罚。被告人伍宝清犯罪后主动投案,如实供述犯罪事实,系自首,可以从轻处罚,提请本院依法判处。

被告人余蒂妮辩解,其不是博元公司、华信泰公司、信实公司的实际控制人,其只是挂名,实际控制人是李某甲;其没有和李某甲、陈杰商议过利用循环转帐虚构股改业绩承诺款兑付,其也不知道循环转帐以及通过伪造的进帐单和电汇凭证做帐的事实;其没有参与违规披露;其系自动投案,有自首情节。其辩护人辩护称,(一)关于事实部分。1.有多名证人及同案人证实博元公司的实际控制人是李某甲,余蒂妮只是华信泰公司的挂名董事长,不是信实公司、裕荣华公司的实际控制人,其挂名博元公司董事长也是在2011年8月份之后。博元公司及其关联公司的大额对公帐户支出都是李某甲直接指示财务人员办理,一些重要帐户是由李某甲亲自管理,余蒂妮作为董事长多事后补签;余蒂妮平时签字报销的都是公司日常开支的费用。2.起诉书指控被告人余蒂妮参与利用1亿元借款通过循环转帐的方式虚构股改业绩承诺金已经支付并予以披露的事实证据不足。余蒂妮只是和龙某1签订借款1亿元合同,并未事先参与循环转帐的预谋和事后的实施。3.起诉书指控被告人余蒂妮参与虚构3.84亿元用于借款投资理财的假象,以应对证监局的检查事实不清,证据不足。同案被告人陈杰证实其是受李某甲的指使操作的,并没有提及余蒂妮。4.被告人余蒂妮对披露的临时报告、半年报不知情,没有犯罪故意。5.被告人余蒂妮不管财务,对37张银行承兑汇票的来源不知情,始终认为购买的37张银行承兑汇票是真实的。其没有犯罪故意。(二)关于法律适用部分。认为本案指控背信损害上市公司利益罪(简称背信罪)不成立。理由:1.背信罪和违规披露、不披露重要信息罪(简称披露罪)均是结果犯,本案只有一个结果,即被终止上市。在本案只有一个犯罪后果的情况下,只能构成一罪即披露罪;2.从背信罪的列举式情形以及权威解读看,该罪惩罚的是上市公司的董事、监事或高级管理人员将上市公司作为自己融资的平台,违法操作“掏空”上市公司的行为。背信罪列举的几种情形都是“掏空”上市公司的行为,对兜底条款的解释也应当遵照体系解释、目的解释的相关原则。本案不符合背信罪的客观构成和主观要件,不构成该罪。(三)关于被告人余蒂妮的从轻量刑意见。认为本案信息披露所涉及的具体事项都是由李某甲一手策划的,且很多重大事项是由董事会、公司办公会研究决定的,余蒂妮出于对配偶的信任而盲从,没有明知而为之的故意;案发后积极配合办案机关,参与程度有限,请求对被告人余蒂妮从轻处罚。

被告人伍宝清辩解,其在2011年8月份之后就不在博元公司工作,没有参与博元公司的重大事务。但其作为财务人员,没有尽到应有的职责,愿意承担相应的罪责。其辩护人提出,自2011年8月5日之后,被告人伍宝清离职,不再为博元公司工作,不再是法律上的公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员,不符合披露罪的犯罪主体构成要件。请求依法宣告被告人伍宝清无罪。

被告人张丽萍辩解其没有参与虚构支付股改业绩承诺款的合谋,起初其是不知情的,后来知道但只能延续原来的数据做下去;其有自首情节。其辩护人提出,在披露罪中,被告人张丽萍没有参与预谋虚构股改业绩承诺款的支付,只是后来受领导的指示做相应的工作,起诉书指控的该部分事实不属实。张丽萍虽然担任财务总监,但其实际作用、地位远小于其职位,其实就是一名普通财务人员。张丽萍有自首情节。另外,关于背信罪不成立,理由与被告人余蒂妮的辩护人的意见一致。

被告人陈杰辩解其没有与李某甲密谋借款,是李某甲自己决定借款事宜的;其不是公司的董事,没有参与2011年半年报的制作,没有参与董事会审议2011年半年报,按照公司章程,披露信息是董事长负责的,其作为总经理无权决定。其当庭出示博元公司的4份公告,证明本案所涉股改业绩承诺款的履行方案由专业机构审核,并由股东大会通过,具有合法性;博元公司的信息披露由董事会决定、董事会秘书负责实施,监事会负责监管,其没有实施或监管的权限。其辩护人提出,1.被告人陈杰对于公司的信息披露没有相应的职责,也没有参与涉案违法公告的审核和发布,其所实施的行为已经被证监会纠正并整改完毕。证人王某1的相关证言系孤证,不足采信。被告人陈杰主观上有理由相信所参与的华信泰公司代为履行股改业绩承诺款的行为以及博元公司借款给东莞景瑞公司的转帐是合法有效的,客观上也是合法有效的,其对李某甲的后续操作不知情,不能从行为的关联性就当然推定其与李某甲等人构成共犯。2.被告人陈杰只有一个行为,不可能构成两罪,披露罪不成立。

被告人罗静元辩解其工作都是受主管人员安排,没有参与合谋,其也没有参与编制虚假的财务报表。其辩护人提出,被告人罗静元的行为不构成背信罪。在披露罪中作用、地位轻微,受人指使做相关出纳工作,归案后认罪悔罪,请求对被告人罗静元减轻处罚。

经审理查明,博元公司系境内上市公司,原名为浙江省凤凰化工股份有限公司、东莞市方达再生资源产业股份有限公司(以下简称“方源公司”),成立于1988年10月,公司股票于1990年12月19日在上海证券交易所上市交易。2011年9月9日工商登记变更为珠海博元投资股份有限公司,地址变更为珠海市横琴红旗村,股票名称变更为:ST博元,股票代码为:600656。博元公司的控股股东系华信泰公司(法定代表人系被告人余蒂妮),全资子公司系信实公司、裕荣华公司,博元公司占60%股份,信实公司占40%股份),李某甲(在逃)和余蒂妮共同管理该公司。此外,李某甲还借用他人身份证注册成立青禧公司和深圳茂盛荣贸易有限公司(以下简称“茂盛荣公司”),并实际控制该两家公司,利用该两家公司进行走帐和开展关联业务。 2010年3月,李某甲和余蒂妮夫妇注册成立华信泰公司,并以华信泰公司的名义通过司法拍卖取得博元公司原第一大股东东莞勋达投资有限公司(以下简称勋达公司)3997万股限售流通股,成为博元公司新的控股股东,取得公司的控制权。由于博元公司原控股股东勋达公司和第二大股东许某曾对股权分置改革后公司2008年、2009年的股改业绩作出承诺,承诺上市公司2008年归属于母公司的所有者净利润不低于4500万元,2008、2009年两年累计归属于上市公司普通股股东的净利润不低于10,000万元;实际净利润与承诺净利润之间的差额部分将由勋达公司和许某以现金方式补足,具体支付时间为2009年度报告披露后10日内。2008年归属于上市公司股东的净利润为4503.36万元,完成了该年的股改业绩承诺。2009年归属于上市公司股东的净利润为负4.72亿元,与其股改业绩承诺的净利润之间的差额为5.26亿元。而2010年4月,勋达公司、许某所持有的限售流通股分别通过司法拍卖、司法划转给华信泰公司、辽源大成公司、林某、黄某2、吴某甲、吴某乙、王某3等8名新股东,勋达公司和许某没有按期支付上述股改业绩承诺,8名新股东必须承接支付上述股改业绩承诺款的义务。2010年5月,广东证监局多次催促,要求控股股东华信泰公司牵头尽快支付和督促林某等8名股改义务人支付5.26亿元股改业绩承诺款。截至2011年4月尚有384,528,450元的股改业绩承诺款没有兑付,其中包括华信泰公司的1.386亿元。李某甲、余蒂妮以华信泰公司名义承诺支付并代其他股改义务人支付全部股改业绩承诺款。并称由于博元公司帐号被冻结,为保证资金安全,相关款项支付到子公司信实公司和裕荣华公司帐号。为了完成股改业绩承诺款的支付,使限售流通股能尽快解禁上市流通,李某甲和余蒂妮、博元公司总裁被告人陈杰共同商议,由李某甲负责筹集款项,华信泰公司代全部股改义务人支付384,528,450元股改业绩承诺款。2011年4月26日、27日,由李某甲安排向东莞的龙某1借款1亿元,由余蒂妮签定借款合同,通过东莞科汇公司等十几家公司和华信泰公司、裕荣华公司之间循环转帐,每次转款9800余万元,循环四次累计形成转入华信泰公司384,528,450元,从华信泰公司累计转至裕荣华公司帐号384,528,450元,制造由裕荣华公司代收股改业绩承诺虚构华信泰公司已支付剩余股改业绩承诺款,并已代林某等股改义务人支付共384,528,450元股改业绩承诺款的假象,再虚构将3.84亿元借款给东莞景瑞公司的方式通过再次循环转帐将1亿元还款给东莞科汇公司,并制造已将3.84亿元用于借款投资理财的假象,以应对广东证监局的检查。被告人陈杰在转款前将上述借款1亿元进行循环转帐形成384,528,450元记录情况告知博元公司的财务总监被告人伍宝清,并与伍宝清共同策划转款的金额,由陈杰带裕荣华公司的出纳被告人罗静元前往中信银行东莞星河支行完成上述转帐过程,并由罗静元将进帐单交给会计邓某、财务经理被告人张丽萍、财务总监伍宝清等财务人员做帐。2011年4月29日,博元公司隐瞒上述情况,发布临时公告披露股改业绩承诺已全部缴付至博元公司及其子公司信实公司、裕荣华公司相关帐号的虚假信息。

由于广东证监局在对股改业绩承诺款进行检查的过程中不同意将3.84亿元款项出借给东莞景瑞公司的操作,为了应对广东证监局,被告人李某甲和余蒂妮向深圳利明泰公司借款4亿元存放在裕荣华公司在建设银行深圳分行的帐号,制造帐上有钱的假象,使用伪造东莞景瑞公司转款到裕荣华公司的银行进帐单,虚构已从东莞景瑞公司收回借款3.84亿元的事实,并用伪造的进帐单、电汇凭证做帐。张丽萍根据伪造的银行进帐单制作博元公司的合并财务报表,并在合并财务报表上虚假反映已收到股改业绩承诺款3.84亿元的事实,导致博元公司虚增银行存款3.84亿元,虚增资本公积3.84亿元。2011年8月25日,余蒂妮、伍宝清、张丽萍依据该虚假财务报表制作和发布博元公司的2011年半年度报告,对股改业绩承诺款的履行情况进行虚假公告披露。

为掩盖虚假支付股改业绩承诺款的事实,余蒂妮主持召开董事会,决定将股改业绩承诺款用于购买银行承兑汇票以掩盖事实真相。2011年12月,从深圳市鑫海马投资有限公司通过青禧公司转入华信泰公司1000万元,李某甲指使伍宝清将该1000万元通过循环转帐形成37笔转帐记录,虚构购买银行承兑汇票的事实。伍宝清设计转帐流程并指使张丽萍、罗静元进行网银操作,在信实公司、华信泰公司和青禧公司之间通过循环转帐37次,虚构信实公司向青禧公司转帐3.34亿元,用于向青禧公司购买37张面额共3.47亿元银行承兑汇票的假象,并具此制作虚假的财务报表,并在2011年年报中进行公告,导致博元公司2011年年报虚增应收票据3.47亿元,虚增其他流动负债1223万元。 2012年至2014年期间,被告人余蒂妮、张丽萍根据李某甲提供的上述37张信实公司买进的虚假银行承兑汇票,按照李某甲的要求多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预付款等交易,并根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐,制作博元公司的虚假财务报表、致使博元公司披露的2011年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。其中2011年半年虚增负债为4亿元;2011年年报虚增资产347,050,000元(虚增资产68.67%),虚报负债12,238,424.68元;2012年半年报虚增资产350,500,000元(虚增资产68.56%),虚增负债8,289,149元,虚增收入11,298,987.79元,虚增利润11,298,987.79元;2012年年报虚增资产364,558,270元(虚增资产61.55%),虚增负债8,762,592.87元,虚增收入18,932,067.19元,虚增利润18,932,067.19元;2013年半年报虚增资产378,000,000元(虚增资产59.11%),虚增负债10,172,915元,虚增收入13,472,535.51元,虚增利润13,472,535.51元;2013年年报虚增资产378,000,000(虚增资产62.25%),虚增负债10,172,915元,虚增收入13,472,535.51元,虚增利润13,472,535.51元;2014年半年报虚增利润3,173,984.52(虚增利润1327.2%),虚构收入3,173,984.52元。

博元公司在2011年至2014年期间的公告和财务会计报告中违规不披露公司的实际控制人还有李某甲,且违规不披露青禧公司为李某甲控制下的关联公司,违规不披露股改款未实际履行等重要信息。 2014年6月18日中国证监会广东证监局对博元公司立案调查,发现该公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪和伪造、变造金融票证罪并移交公安机关,上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌,同月28日对该公司的股票暂停上市,2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。

另查明,被告人伍宝清于2009年5月至2011年8月任博元公司财务总监,后因故离职后继续在关联公司华信泰公司任职,并实际负责博元公司的财务工作。被告人张丽萍于2010年7月至2011年8月任博元公司财务经理,于2011年8月至2015年1月任博元公司财务总监,2011年12月14日起任博元公司董事。被告人陈杰于2010年4月至2011年8月任博元公司总裁,后离职。被告人罗静元于2009年9月至2015年1月任信实公司、裕荣华公司出纳,2011年12月14日起任博元公司职工监事。

还查明,案发后,被告人余蒂妮、伍宝清、张丽萍主动到公安机关投案。

上述事实,有以下经庭审举证、质证的证据予以证实:被告人余蒂妮、伍宝清、张丽萍、陈杰、罗静元的供述;证人邓某、邵某、周某、李某1、龙某1、袁某1、龙某2、袁某2、刘某、袁某3、任某、方某、林某、黄某1、王某1、曹某、徐某1、庄某、陈某1、王某2、李某2、唐某1、唐某2、陈某2、郭某、张某1、李某3、蒋某1、黄某2、胡某、王某3、许某、白某、车某、蒋某2、孙某、胥某、徐某2、张某2、夏某、谢某、李某4、万某、郝某、李某5的证言,辨认笔录;被告人余蒂妮、伍宝清、张丽萍、陈杰、罗静元、邓某的户籍资料;珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队出具的到案情况说明;博元公司工商登记资料、简介、通讯录、ST方源公章用章审批记录、公司章程;上海华源信息披露制度、博元公司筹集资金管理制度、博元公司财务管理制度;博元公司2011年-2013年年度报告、2012年-2014年半年度报告及董事、监事、高级管理人员的签字,博元公司提供的东莞市方达再生资源产业股份有限公司2011年半年度报告,博元公司六届、七届董事会会议决议、会议通知、会议公告、会议记录,博元公司股东大会、董事会及公告清单、博元公司2011-2014年股东大会决议及会议记录、七届监事会决议、会议记录、会议公告、2011-2014年总经理办公室会议记录;博元公司2011年文件;华信公司工商资料;东莞市南城拓创钢材贸易部工商资料、东莞市骢兴贸易有限公司工商资料、东莞市博岑贸易有限公司工商资料、东莞市矗盈建材有限公司工商资料、东莞市科汇投资顾问有限公司工商资料、东莞市东城鸿信五金建材经营部工商资料、东莞市广汇融资顾问有限公司工商资料、东莞市景瑞实业投资有限公司工商资料;东莞市昂柏建材贸易有限公司工商资料,东莞市广汇融资策划有限公司工商资料、东莞市凯晴实业投资有限公司工商资料、东莞市广润实业投资有限公司工商资料、珠海市沃海贸易有限公司工商资料、珠海万晟石油化工有限公司工商资料、深圳九五投资有限公司工商资料、深圳市瑞达升电子技术有限公司工商资料;中国证监会立案报备意见表、立案报备表、立案审批表、上市处立案签报、调查方案、调查通知书、对余蒂妮等3人采取限制出境措施的申请函、调查终结报告初稿、广东证监局监管档案有关2012年5月置入票据的复印件、博元公司有关提供资料的盖章问题的说明、要求公司补充资料的清单、送达快递单等;博元公司经营证照、工商资料;江苏金泰天创汽车销售有限公司、珠海地海恒通投资有限公司、上海震宇实业有限公司、珠海富锦天佑投资管理中心、珠海颐和天成投资管理中心、珠海元天锦华投资管理中心组织机构代码证;信实公司工商资料、青禧公司工商资料、裕荣华公司工商资料;江苏金泰天创汽车销售有限公司工商基本信息、北京皆一经济技术有限公司工商基本信息、贵州鑫林精煤有限公司工商资料,天津三九泛华煤炭销售有限公司工商资料,广州市金仝德商贸有限公司工商资料、深圳市壹时通供应链管理有限公司工商资料,天津同杰科技有限公司工商资料、天津北森亿商贸发展有限公司工商资料、沈阳三隆房地产开发有限公司三隆中天酒店工商资料、沈阳齐智商贸有限公司工商资料,深圳市飞来福进出口有限公司工商资料、深圳市金利广通进出口有限公司工商资料、深圳市辰佳报关有限公司工商资料、贵州省技术改造投资公司工商资料、盂县泰鑫耐火材料有限公司工商资料,四川宜兰矿业科技有限公司工商资料、孝义市平成矿产有限公司工商资料,深圳市利明泰投资有限公司工商资料,深圳市利明泰股权投资基金有限公司工商资料,东莞市晶宏实业投资有限公司工商资料,东莞市快新电子科技有限公司工商资料、东莞市森磊建材贸易有限公司工商资料;华信泰公司股权代持协议;2010年5月24日披露的《东莞市方达再生资源产业股份有限公司详式权益变动报告书》,实际控制人变更公告,司法划转公告,简式权益变动,相关董事、监事的任职公告;东莞市方达再生资源产业股份有限公司关于股改业绩承诺款履行事项的进展公告;博元公司第七届董事会、监事会相关决议公告;博元公司第七届董事会决议、第七届监事会第八次会议记录;博元公司、珠海信实票据换入换出明细表及凭证;博元公司相应帐目的明细帐;华信泰公司、信实公司、裕荣华公司、青禧公司相应帐目的明细;宜兰矿业员工名单、营业执照、提供的铝矾土交易的合同、增值税发票、孝义平成提供的铝矾土交易的合同;裕荣华公司、青禧公司相关凭证;证监会对珠海万宝中药饮片有限公司、河北丰汇投资集团有限公司的现场勘查记录;博元公司与深圳前海中金阿尔法资产管理有限公司、上海张创元保祐资产管理有限公司、深圳市金利广通进出口有限公司、宁波金酉进出口有限公司、深圳市艾普贸易有限公司的合同;深圳壹时通供应链管理有限公司提供的有关收到博元公司6000万票据的相关凭证;贵州鑫林精煤有限责任公司关于与博元公司相关业务情况的说明,博元公司收到贵州鑫林精煤退回9张票据的收据,博元公司与贵州鑫林精煤煤炭买卖合同;证监会在博元公司财务部现场勘查发现的银行承兑汇票复印件;张丽萍的电脑资料;博元公司财务室保险柜中保存的印章印模与相应的现场勘查拍摄照片与取出资料清单;深圳国税关于深圳壹时通开具增值税发票情况的复函,深圳国税关于深圳金利广通纳税情况的复函,深圳海关关于博元公司进口报关查询情况的复函,天津国税局关于天津同杰纳税情况查询资料,广州越秀区国税局关于广州金仝德纳税情况的复函,深圳国税局关于深圳壹时通纳税情况的复函,珠海国税局提供的珠海青禧纳税证明,天津国税局第一税务所提供的有关天津三九泛华纳税资料;周某甲、唐某1、唐某2、罗静元、张丽萍、任某、周某、邓某、陈某甲、王某1、车某、余蒂妮、李某甲的社保查询资料;博元公司与罗静元、张某2、赵某甲、陈某甲、邓某、车某、周某、李某乙、张丽萍、林某甲、余蒂妮、王某1签订的劳动合同;博元公司铝矾土贸易统计表(2012、2013)与相关贸易凭证;博元公司提供的铝矾土交易的合同;宜兰矿业未能提供部分资料的说明、货物转移指令、与博元公司交易相关的明细帐、资金往来凭证;平安证券关于博元公司工作底稿、关于博元公司股改持续督导工作的情况说明、底稿目录、董事会及股东大会决议、总经理办公会议记全体董事的签名确认函,股改协议、相应的凭证,股改资金持续督导协议、关于股改资金使用的专项核查意见及内部签报流程;博元公司2011年10月-12月购买银行承兑汇票复印件、信实公司2011年6-12月银行对帐单,;中兴华会计师事务所2012年、2013年博元公司营业收入审计工作底稿;银行查询资料;九五投资提供的有关资金划转情况说明、更名备案通知书、4份记帐凭证;香港协查有关博元公司与金利广通代理交易的资料、金亿实业公司的商业登记资料、中银香港帐户流水、金亿实业公司提供的与博元交公司易的发票、发货单等;从博元公司、信实公司处调取的会计凭证;东莞市方达再生资源产业有限公司2010年-2014年的季度报告、半年报告、年度报告、2009年度报告摘要、2009年度财务报告附注,博元公司2011年度、2012年度、2013年度合并财务报告审计报告书;东莞市方达再生资源产业股份有限公司2009年度、2010年度财务报表审计报告、会计凭证,博元公司的会计凭证、记帐凭证;从中国证券登记结算有限责任公司上海分公司处调取非流通股股东关于华源制药股权分置改革的承诺函、股票上市通知、前10名股东名册查询、有限售条件的流通股上市流通申请表;中国证券监督管理委员会广东监管局提供的复函及相关书证;博元公司提供的情况说明及书证;孙某甲等人对江苏尉龙文化产业投资发展有限公司虚报注册资本案的案卷材料;国联信托股份有限公司提供的借款合同及银行凭证;龙某1提供的借款合同;东莞市科汇投资顾问有限公司提供的情况说明;袁某3提供的情况说明;袁某甲提供的情况说明;龙某2签的书证;东莞市科汇投资顾问有限公司、景瑞实业投资有限公司、凯晴实业投资有限公司、晶宏实业投资有限公司、森磊建材贸易有限公司、广润实业投资有限公司、昂柏建材贸易有限公司、矗盈建材有限公司、骢兴贸易有限公司、博岑贸易有限公司、广汇融资顾问有限公司、快新电子科技有限公司、广汇融资策划有限公司、琛海五金贸易有限公司的营业执照资料;林某提供的书证;王某3提供的书证;从杭州市上城区人民法院调取的黄某2和茂盛荣公司的诉讼资料;周某乙提供的情况说明;庄某甲、陈某丙提供的情况说明;庄某提供的借款合同、仲裁资料等书证;深圳仲裁委员会调取的陈某丙、华信泰公司的仲裁资料;周某丙提供的情况说明;深圳市恒来科技有限公司提供的情况说明;李某2提供的情况说明、吴某丙提供的情况说明、张某丙提供的情况说明;李某2提供的借款合同及仲裁资料;深圳市利明泰股权投资基金有限公司提供的与华信泰公司的借款合同及相关记帐凭证的银行凭证;资金流向图;东莞市森磊建材贸易有限公司提、东莞市广润实业投资有限公司、东莞市博岑贸易有限公司、东莞市矗盈建材有限公司、东莞市骢兴贸易有限公司、东莞市昂柏建材贸易有限公司、东莞市快新电子科技有限公司、东莞市科汇投资顾问有限公司、东莞市凯晴实业投资有限公司、东莞市景瑞实业投资有限公司、东莞市晶宏实业投资有限公司2011年4月的记帐凭证;广发银行北京分行调取的北京建工华贸公司帐户资料,建行珠海康怡支行调取的华信泰公司、青禧公司、信实公司、裕荣华公司、茂盛荣公司的帐户资料,建行珠海康怡支行调取的华信泰公司、青禧公司、信实公司、裕荣华公司、茂盛荣公司的帐户资料、银行凭证,建行珠海康怡支行调取的信实公司帐户资料、博元公司帐户资料,中信银行深圳八卦岭支行调取的深圳市鑫海马投资有限公司帐户资料,建行深圳中心区支行调取裕荣华公司帐户资料,深圳南山宝生村镇银行调取的裕荣华公司帐户资料,农业银行深圳石岩支行调取的信实公司帐户资料,九江银行宜春分行调取的中信安泰公司、华信泰公司、裕荣华公司的帐户资料,工行新余支行调取的深圳鸿日房地产公司、深圳尚尔洁公司帐户资料,建行深圳田背支行调取的深圳正东联诚公司帐户资料,农行杭州大关支行调取的江苏巧容公司帐户资料,建行深圳分行查询的深圳利明泰公司、裕荣华公司、华信泰公司帐户资料,深圳宝生村镇银行查询的华信泰帐户资料,工行上海分行第二营业部调取的帐户资料,工行苏州平江支行调取的天津同杰公司帐户资料,华夏银行深圳分行调取的深圳茂盛荣公司帐户资料,广发行珠海分行查询的余蒂妮帐户资料,建行深圳住房城市建设支行调取的程某甲帐户资料;博元公司总分类帐,博元公司明细分类帐,珠海裕荣华投资有限公司明细分类帐、总分类帐,珠海信实企业管理咨询有限公司总分类帐,珠海信实企业管理咨询有限公司明细分类帐;2009年12月至2011年9月余蒂妮签名的支出证明单、费用审批单;深圳市茂盛荣贸易有限公司、深圳市鑫海马投资有限公司、深圳市健之鑫贸易有限公司公司、深圳市鸿日房地产经纪有限公司、深圳市华美特有限公司、深圳市圭峰机电工程有限公司、深圳市众群企业管理咨询有限公司、深圳市正东联诚投资有限公司、深圳市尚尔洁贸易有限公司工商登记资料;博元公司提供的2011年文件;江苏金泰天创汽车销售有限公司工商登记资料,江苏中信安泰投资有限公司工商登记资料;蒋某2出具的情况说明;沈阳齐智贸易有限公司和沈阳三隆房地产开发有限公司工商登记资料;粤公(司)鉴(文)字[2015]9005号文件检验鉴定书,司法会计鉴定意见书;搜查笔录;扣押物品、文件清单等。

关于本案的争议焦点及辩护人的相关辩护意见,本院综合评述如下: (一)关于本案的定性问题。1.本案构成违规披露、不披露重要信息罪。经查,本案事实梳理如下:2011年4月,李某甲与被告人余蒂妮等虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款384,528,450元的事实,并在临时报告、半年报中披露。后为掩盖上述虚假事实,利用1000万元循环转帐,虚构购买37张承兑汇票的事实,并在2011年年报中披露;2012年至2014年期间多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预估款等交易,根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐,制作博元公司的虚假财务报表,致使2012年至2014年半年报、年报不属实。另外,还违规不披露公司实际控制人还有李某甲以及青禧公司也是李某甲控制下的关联公司等信息。综上,本案基本事实就是相关被告人基于完成股权分置改革方案、实现股票上市流通的目的,虚构财务报表并予以违规披露的犯罪事实。对该系列行为应认定为同一事实,该事实符合违规披露、不披露重要信息罪的主客观构成要件,应以违规披露、不披露重要信息罪追究相关被告人的责任。 2.本案不构成背信损害上市公司利益罪。本案中,李某甲伙同被告人余蒂妮等人为达到实现股票上市流通的目的,掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实,以博元公司实际控制人、高级管理人员的身份,指使财务人员伪造财务报表,实际操纵公司,致使公司被证监部门稽查并被终止上市,客观上损害了博元公司利益,致使博元公司遭受重大损失。就各被告人行为的定性问题,刑法修正案(六)增加第169条之一规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处……”,采用列举式的方式描述了该罪的罪状,同时在第(六)项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法,该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为,第(六)项兜底条款的解释应当采用相当性解释,即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为,而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。同时,如上所述,本案实质就一个行为,也不应定性为两个罪名。

综上,各辩护人所提本案背信损害上市公司利益罪不成立的辩护意见成立,予以采纳。 (二)关于各被告人及其辩护人所提其他辩解、辩护意见的评判。 1.关于被告人余蒂妮及其辩护人的其他辩解、辩护意见。经查,被告人伍宝清、张丽萍、陈杰、罗静元以及证人邓某均证实被告人余蒂妮作为博元公司的法定代表人、董事长,负责签订所有的财务文件,主持或参加董事会,与其丈夫李某甲共同控制和管理公司。根据同案被告人及证人的言词证据并结合其参加或主持董事会、负责文件及财务凭证的审批还有其手机接收公司的银行帐户资金变动短信通知等事实,可以认定其掌握公司的经营情况,并知道公司的违规操作情况。被告人余蒂妮辩解其对公司违规披露都不知情的辩解不成立,不予支持。本案中,李某甲因为违法犯罪的原因不能担任公司的的法定代表人、董事长,而由被告人余蒂妮出面担任,并以法定代表人、董事长的身份履行职责,管理公司的财务,负责签订所有的财务文件,李某甲则作为实际控制人负责公司的重大决策。综合分析被告人余蒂妮作用、地位,其身份非简单的挂名法定代表人、董事长,实际上与其丈夫李某甲共同配合管理公司。当然,从对公司的控制力上看,其作用、地位小于李某甲。故被告人余蒂妮在明知的情况下,作为公司的法定代表人、董事长,参与或纵容其丈夫李某甲违规操作,应承担相应的罪责。

关于被告人余蒂妮是否有自首情节的问题,经查,被告人余蒂妮确实主动归案,但其归案后辩解对诸多犯罪事实不知情,不属于如实交代,故不认定为自首。鉴于其有主动投案的情节,可酌情从轻处罚。 2.关于被告人伍宝清及其辩护人的其他辩解、辩护意见。经查,同案被告人张丽萍、陈杰、罗静元均证实2011年8月伍宝清从博元公司离职,不再担任博元公司的财务总监,到关联公司华信泰公司工作,但仍实际负责博元公司财务报表及年报的制订工作。其所提在2011年8月5日之后就不再参与博元公司工作的辩解不成立,不予支持。被告人伍宝清2011年8月5日之后虽然名义上的身份是华信泰公司的财务人员,但华信泰公司是博元公司的关联公司,本案涉及虚假兑付股改业绩承诺款的也是华信泰公司,所以无论从其实质作用、地位,还是从其身份看,其都应作为直接责任人员承担相应的罪责。辩护人所提被告人伍宝清无罪的辩护意见不成立,不予支持。 3.关于被告人张丽萍及其辩护人的其他辩解、辩护意见。经查,现无充分证据证实被告人张丽萍参与预谋,但其后来知道公司违规操作,仍然参与报表的制作,其应承担相应的罪责。其虽然主动到公安机关投案,但在侦查阶段对主要犯罪事实辩解不知情,没有如实供述犯罪事实,不应认定为自首。但其主动投案,可酌情从轻处罚。 4.关于被告人陈杰及其辩护人所提辩解、辩护意见。经查,被告人陈杰在侦查阶段供述,其伙同李某甲、余蒂妮商议利用1亿元循环转帐形成3.84亿元的股改业绩承诺款的虚假履行,后其带被告人罗静元到东莞循环转帐。被告人伍宝清指证被告人陈杰事先知道循环转帐事宜,被告人罗静元证实被告人陈杰带其到东莞转帐,证人王某1证实2011年4月29日的公告经被告人陈杰审核后发布。虽然被告人陈杰所提交的证据证实其没有审核、发布公告的职责,且仅有证人王某1证实2011年4月29日的临时公告经陈杰审核后发布,尚不足以证实陈杰参与2011年半年报的发布,但其作为公司总裁,其明知虚假履行支付股改承诺款要予以公告的情况下参与虚假履行,作为直接负责的人员应承担相应的责任。当然,其辩称的其不属于公司的董事,没有参与2011年半年报的制作,没有参与董事会审议2011年半年报,不属于2011年半年报披露的直接责任人的相关理由成立。同时,其在2011年8月离职,也不需要对以后的半年报、年报的披露事实负责,在量刑时酌情从轻处罚。 5.关于被告人罗静元及其辩护人的辩解、辩护意见。本院认为,被告人罗静元系公司的出纳,其作为财务人员明知公司有违法操作的情况下参与转款等行为,该行为系披露罪的组成部分,应承担披露罪的相应罪责。被告人罗静元作为出纳人员和公司监事,受公司领导指使而参与,应承担直接责任人员的相应罪责,当然,其作用、地位较轻,依法应从轻处罚。

裁判分析过程

本院认为,博元公司作为依法负有信息披露义务的公司,在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人的利益,情节严重,被告人余蒂妮、陈杰作为公司直接负责的主管人员,被告人伍宝清、张丽萍、罗静元作为直接责任人员,其行为均构成违规披露、不披露重要信息罪。各被告人犯罪事实清楚,证据确实、充分,公诉机关指控的违规披露、不披露重要信息罪成立,予以支持。但公诉机关指控各被告人犯背信损害上市公司利益罪不成立,不予支持。被告人伍宝清犯罪后主动投案,如实供述犯罪事实,系自首,可以从轻处罚。根据被告人伍宝清、张丽萍、陈杰、罗静元的犯罪事实、情节、认罪态度,对其适用缓刑确实不致再危害社会,依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十一条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条的规定,判决如下:

裁判结果

一、被告人余蒂妮犯违规披露、不披露重要信息罪,判处有期徒刑一年七个月,并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年8月4日起至2017年3月3日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。)

二、被告人伍宝清犯违规披露、不披露重要信息罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金人民币五万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。)

三、被告人张丽萍犯违规披露、不披露重要信息罪,判处有期徒刑七个月,缓刑一年,并处罚金人民币四万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。)

四、被告人陈杰犯违规披露、不披露重要信息罪,判处拘役六个月,缓刑六个月,并处罚金人民币三万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。)

五、被告人罗静元犯违规披露、不披露重要信息罪,判处拘役三个月,缓刑四个月,并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。

文尾

审 判 长  李晓琦

审 判 员  侯静晶

人民陪审员  陈家喜

二〇一七年二月二十二日

书 记 员  赵璐芝

附件

附相关法律条文:

《中华人民共和国刑法》

第一百六十一条[违规披露、不披露重要信息罪]依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

第三十一条[单位犯罪的处罚原则]单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。

第六十七条[自首]犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

第七十二条[适用条件]对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

第七十三条[考验期限]拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

法条

《中华人民共和国刑法》

第七十二条第三款第七十三条第一百六十一条第六十七条第一款第三十一条第七十二条第一款