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亓顺安、刘红军贪污、诈骗二审刑事判决书

结案日期:2017年12月24日 案由:战时拒绝军事征用罪 当事人:刘红军 刘连义 亓顺安 余国胜 案号:(2017)豫14刑终354号 经办法院:河南省商丘市中级人民法院

当事人信息

抗诉机关民权县人民检察院。

上诉人(原审被告人)亓顺安,男,1963年1月12日出生于河南省民权县,汉族,小学文化,1996年至2013年任民权县城关镇亓堂村党支部书记,住民权县。因犯贪污罪,于2014年4月24日被民权县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年。因涉嫌犯贪污罪,于2015年12月19日被民权县公安局刑事拘留,同年12月31日被逮捕。

辩护人苏孝钦,河南宇博律师事务所律师。

原审被告人刘红军,男,1967年3月3日出生于河南省民权县,汉族,专科文化,1999年1月至2007年8月任民权县城关镇政府副镇长,现任民权县农机局副局长,住民权县。因涉嫌犯非法批准征收、征用、占用土地罪,于2016年3月24日到民权县人民检察院投案,同年4月24日被民权县人民检察院取保候审,同年8月5日被民权县人民法院取保候审。

辩护人王志英,河南君盟律师事务所律师。

原审被告人余国胜,男,1969年11月4日出生于河南省民权县,汉族,专科文化,2005年任民权县城关镇政府城管建设发展中心副主任至今,住民权县。因涉嫌犯非法批准征收、征用、占用土地罪,于2016年4月20日被民权县公安局刑事拘留,同年4月26日被民权县人民检察院取保候审,同年8月5日被民权县人民法院取保候审。

原审被告刘连义,男,1974年10月19日出生于河南省民权县,汉族,小学文化,农民,住民权县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪,于2016年3月20日被民权县公安局刑事拘留,同年4月26日被逮捕,因涉嫌犯非法批准征收、征用、占用土地罪,同年5月11日被民权县人民检察院取保候审,同年8月5日被民权县人民法院取保候审。

诉讼记录

民权县人民法院审理民权县人民检察院指控被告人刘红军、亓顺安、余国胜、刘连义犯非法批准征收、征用、占用土地罪、被告人亓顺安犯贪污罪、诈骗罪,于2017年7月26日作出(2016)豫1421刑初288号刑事判决。民权县人民检察院不服,提起抗诉;被告人亓顺安不服,提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院检察员刘尊峰、田建立出庭履行职务,上诉人亓顺安、原审被告人刘红军、余国胜、刘连义及其辩护人王志英、苏孝钦到庭参加了诉讼。现已审理终结。

案件基本情况

原判认定:一、2006年11月份,被告人刘红军、亓顺安、余国胜、刘连义明知民权县城关镇政府征收土地违法,却徇私舞弊、滥用职权非法批准征收、征用、占用了亓堂村委土地53.655亩,并以9000元每亩的价格将该土地以482895元出让给刘红军、刘连义。经鉴定,该宗土地价值304.05万元,致使国家遭受特别重大损失。

上述事实,有被告人供述、多名证人证言、土地转让协议等证据予以证实。

二、2006年7月份,时任亓堂村委支部书记的被告人亓顺安,利用协助镇政府开展引黄南线工程征地赔偿工作之便,在处理征地赔偿遗留问题过程中,以其儿子亓关政的名义虚报征地4.973亩,骗取政府征地赔偿款31330元,占为己有。

上述事实,有被告人供述、多名证人证言、现金支出凭证和已生效的判决书等证据予以证实。

三、2012年4月份,被告人亓顺安受刘红军、刘连义所托将53.655亩土地转让,被告人亓顺安以3万元每亩的价格转让给陈某,却欺骗刘红军说仅卖150万元,实付135万元,从中诈骗刘红军、刘连义25.965万元。在转让过程中,亓顺安虚构该地块为56.24亩的事实,又从而诈骗陈某7.755万元。在上述过程中,亓顺安共诈骗33.72万元。

上述事实,有被告人供述、被害人陈述、证人证言、收据、土地转让合同等证据予以证实。

原判认为,被告人刘红军、亓顺安、余国胜、刘连义利用刘红军的职务便利,徇私舞弊,违反土地管理法规,滥用职权,非法批准征收、征用、占用土地,致使国家或者集体利益遭受特别重大损失,其行为均已构成非法批准征收、征用、占用土地罪。被告人亓顺安利用职务便利,在协助镇政府征收土地过程中,骗取土地附属物补偿款31330元,其行为已构成贪污罪。被告人亓顺安虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人刘红军、亓顺安、余国胜、刘连义违法批准征收、征用、占用土地,主观恶性较小,犯罪情节轻微,被告人刘红军投案自首,被告人余国胜、刘连义、亓顺安系从犯,对四被告人予以减轻处罚。被告人亓顺安在缓刑考验期限内发现数个漏罪,应当撤销缓刑,与新发现的犯罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条、第八十七条、第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款之规定,判决:一、被告人刘红军犯非法批准征收、征用、占用土地罪,免予刑事处罚;二、撤销本院(2014)民少刑初字第79号刑事判决,以贪污罪判处被告人亓顺安有期徒刑一年,缓刑二年刑事判决的缓刑部分;三、被告人亓顺安犯非法批准征收、征用、占用土地罪,免予刑事处罚;犯贪污罪判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币10万元,犯诈骗罪判处有期徒刑七年,并处罚金人民币5万元,与原贪污罪所判刑罚有期徒刑一年合并,决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币15万元(于判决生效后十日内缴纳);四、被告人余国胜犯非法批准征收、征用、占用土地罪,免予刑事处罚;五、被告人刘连义犯非法批准征收、征用、占用土地罪,免予刑事处罚;六、被告人亓顺安贪污所得人民币31330元予以追缴,返还民权县绿洲街道办事处;对骗取刘红军、刘连义的人民币25.965万元依法返还刘红军、刘连义,对骗取被害人陈某的人民币7.755万元返还被害人陈某。

民权县人民检察院抗诉称:1.刘红军、亓顺安、余国胜、刘连义犯非法批准征收、征用、占用土地罪,情节特别严重,原判量刑畸轻;2.对刘红军、刘连义违法所得应予追缴;3.亓顺安犯诈骗罪违法所得应予追缴,不应退还被害人。

被告人亓顺安上诉称:1.其在协助镇政府工作中受了伤,镇领导答应其骗领土地补偿款给其补助,应对其免于刑事处罚;2.其没有诈骗的故意,不构成诈骗罪;3.不构成非法批准、征用、占用土地罪。

辩护人的辩护意见与亓顺安的上诉理由相同。

被告人刘红军、刘连义、余国胜及辩护人辨称原判量刑适当,请求驳回抗诉,维持原判。

二审查明,2005年,城关镇政府为陈森租亓堂村土地53.655亩,用于投资办厂。陈森在该土地上挖了十余亩鱼塘,因没钱投资而离开,引起群众不满。城关镇政府安排刘红军处理善后事宜。2006年11月,刘红军、刘连义利用职权,以每亩9000元的价格将该块土地征收、征用、占用,支付土地款48.2895万元。2012年,刘红军、刘连义委托亓顺安将该块土地转让,亓顺安以每亩3万元将该块土地转让给陈某。陈某付土地款155.6万元,亓顺安谎称陈某只付了135万元,交给了刘红军、刘连义,亓顺安诈骗刘红军、刘连义20.6万元。刘红军、刘连义从中获利86万余元。此前,刘红军、刘连义为填平陈森挖的鱼塘支付10余万元。刘红军、刘连义尚有76万余元没被追缴。其余事实与一审相同。

二审期间,刘红军、刘连义认罪悔罪,退出违法所得76万元。

上述事实有被告人供述,证人证言,合同书,收据等证据证明。

关于刘红军、刘连义、余国胜、亓顺安是否构成非法批准征收、征用、占用土地罪及原判量刑是否畸轻的问题。经查,刘红军、刘连义、余国胜、亓顺安明知城关镇政府征收、征用、占用土地违法,却徇私舞弊、滥用职权非法批准征收、征用、占用集体土地53.655亩,以每亩9000元出让给刘红军、刘连义,刘红军、刘连义、亓顺安又以每亩3万元转让给陈某,从中牟利100余万元,给国家或集体利益造成特别重大损失,其行为构成非法批准征收、征用、占用土地罪。四被告人系共同犯罪。刘红军是主犯;刘连义、余国胜、亓顺安是从犯。余国胜、亓顺安受领导安排参与犯罪,又没有获利,犯罪情节较轻,可以免除处罚,原判对余国胜、亓顺安犯该罪免予刑事处罚量刑适当,刘红军、刘连义从中获利数额巨大,没有退出违法所得,对二人判处免予刑事处罚量刑明显不当。鉴于二审中刘红军、刘连义认罪悔罪,退出了全部违法所得,同时考虑到刘红军有自首情节,刘连义系从犯,本案历时久远,此时对刘红军、刘连义判处免予刑事处罚才适当。亓顺安不构成犯罪上诉理由不成立,不予支持,抗诉机关抗诉理由部分成立,但已无改判必要。

关于亓顺安犯贪污罪应否免予刑事处罚的问题。经查,亓顺安利用职务之便,以其子亓关政的名义虚报征地4.973亩,骗取政府征地赔偿款31330元,据为己有,其行为已构成贪污罪。原判有期徒刑六个月,量刑适当。亓顺安称政府领导同意其虚报,对其补助,请求免予刑事处罚,没有事实法律依据。该上诉理由及辩护意见不成立。

关于亓顺安是否构成诈骗罪的问题。经查,亓顺安接受刘红军、刘连义的委托转让53.655亩土地,亓顺安以每亩3万元价格卖给陈某,应得款160.965万元,陈某实付155.6万元,亓顺安欺骗刘红军、刘连义说陈某只付135万元,诈骗刘红军、刘连义20.6万元;在转让过程中,亓顺安虚构该地块为56.24亩,从而诈骗陈某7.755万元。亓顺安诈骗数额应为28.355万元。原判把陈某未付的5.365万元计入亓顺安的诈骗数额不当,应予纠正。亓顺安以非法占有为目的,采取虚构事实和隐瞒真相的手段,骗取他人巨额财产,其行为构成诈骗罪;亓顺安多次实施犯罪,主观恶性大;犯诈骗罪既不认罪,又不退赃,原判量刑适当。

关于对刘红军、刘连义违法所得应予追缴,对亓顺安诈骗所得应予追缴,不应退还被害人的问题。本院认为,刘红军、刘连义违法所得应予追缴,上缴国库,亓顺安诈骗刘红军、刘连义20.6万元,应予追缴,上缴国库,陈某明知买卖土地违法,仍予购买,该款用于违法活动,应予追缴,上缴国库。原判判决退还给刘红军、刘连义、陈某属适用法律错误,应予纠正。该抗诉理由成立,予以支持。

裁判分析过程

综上,原判认定事实清楚,证据确定、充分,定罪准确,审判程序合法。对余国胜、亓顺安量刑适当。对刘红军、刘连义量刑不当,鉴于二审中刘红军、刘连义认罪悔罪,退出了全部非法所得,刘红军有自首情节,刘连义系从犯,本案历时久远,对二被告人的量刑可以维持。原判对刘红军、刘连义、亓顺安违法所得处置不当,应予纠正。抗诉机关部分抗诉理由成立,应予支持;亓顺安上诉理由不成立,不予支持;依照《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)、(二)项、《中华人民国和国刑法》第六十四条之规定,判决如下:

裁判结果

维持民权县人民法院(2016)豫1421刑初288号刑事判决第(一)(二)(三)(四)(五)项和第(六)项中被告人亓顺安贪污所得人民币31330元予以追缴,返还民权县绿洲街道办事处;

撤销民权县人民法院(2016)豫1421刑初288号刑事判决第(六)项中对骗取刘红军、刘连义的人民币25.965万元依法返还刘红军、刘连义,对骗取被害人陈萍的人民币7.755万元返还被害人陈萍;

对被告人刘红军、刘连义违法所得76万元予以追缴,上缴国库;

对被告人亓顺安诈骗刘红军、刘连义20.6万元及诈骗陈萍的7.755万元予以追缴,上缴国库。

本判决为终审判决。

文尾

审判长  赵宇明

审判员  赵修强

审判员  崔召选

二〇一七年十二月二十四日

书记员  韩 雪

法条

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第(二)项第二百二十五条第(一)项

《中华人民共和国刑法》

第六十四条