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沈阳奥吉娜药业有限公司与山东省卫生和计划生育委员会卫生行政处理一审行政裁定书

结案日期:2014年11月24日 案由:计划生育行政协议 当事人:沈阳奥吉娜药业有限公司 山东省卫生和计划生育委员会 案号:(2014)历行初字第58号 经办法院:山东省济南市历下区人民法院

当事人信息

原告沈阳奥吉娜药业有限公司,住所地辽宁省沈阳市。

法定代表人魏国平,董事长。

委托代理人房华,辽宁申扬律师事务所律师。

委托代理人马智强,男,1981年3月16日出生,汉族,该公司员工,住沈阳市。

被告山东省卫生和计划生育委员会(原山东省卫生厅),住所地济南市。

法定代表人刘奇,党组书记。

委托代理人耿林,山东省卫生和计划生育委员会药政处副处长。

委托代理人张静,山东易焕之邦律师事务所律师。

诉讼记录

原告沈阳奥吉娜药业有限公司(以下简称原告奥吉娜公司)因不服山东省卫生厅依照《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》(SDJBYWCG-2013-1)作出的山东省国家基本药物集中采购行为,于2014年3月6日向本院提起行政诉讼,诉讼请求为:1、判令2014年1月被告依据《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》(SDJBYWCG-2013-1)作出的政府采购行为违法并予以撤销;2、判令被告立即纠正违法行为,删除《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》中歧视外省市中小型企业的评审条款并重新进行评审;3、判令被告承担本案诉讼费用。本院同日受理后,查明:经山东省人民政府决定,组建山东省卫生和计划生育委员会,原山东省卫生厅、山东省人口和计划生育委员会不再保留。故本院于2014年3月7日依法向被告山东省卫生和计划生育委员会(以下简称被告山东省卫计委)送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭,于2014年3月26日公开开庭审理了本案。原告奥吉娜公司的委托代理人房华、马智强,被告山东省卫计委的委托代理人耿林、张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

案件基本情况

2013年9月22日,被告山东省卫计委通过山东省药品集中采购网公布了《山东省2013年国家基本药物集中采购公告》及《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》,邀请符合条件的企业申报参加。原告奥吉娜公司作为药品生产企业,就其生产的阿司匹林肠溶片(0.1g)进行了申报,另有其他三家企业就阿司匹林肠溶片(0.1g)也进行了申报。被告山东省卫计委经过资格审查、公示、评审等程序,于2014年1月21日公布评标结果,原告奥吉娜公司未中标。

原告奥吉娜公司诉称,原告是在辽宁省沈阳市依法注册的药品生产企业,2011年在山东省首次双基招标采购中,原告生产的奥吉娜100mg阿司匹林肠溶片中标,至今已经供应两年半的时间。2013年9月,山东省第二次国家基本药物集中采购工作开始,这项工作由被告负责管理,并责成山东省药品集中采购服务中心具体实施。然而,与往年不同,在此次集中采购之初发布的《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》(SDJBYWCG-2013-1)中存在歧视中小企业、排斥外省药企、降低药品采购安全标准的违法条款,这直接导致了原告未能中标。在2014年1月21日公布的《关于公布山东省2013年国家基本药物集中采购中标企业及产品(第一批)的通知》中,德国拜耳和山东省药企——济宁辰欣成为中标企业。原告认为,此次政府采购工作有明显违法之处,包含以下几点:第一、违反《政府采购法》、《反垄断法》有关规定,制定倾向于山东省本省企业的评分体系,排斥外省药企,违背政府采购基本的公平原则。第二、违反《政府采购法》、《反垄断法》有关规定,制定了歧视中小企业的条款,有意将中小企业排斥在本次政府采购之外。第三,此次采购文件中的有关条款明显违反《政府采购法》、《招标投标法》和《药品管理法》,擅自降低政府采购药品安全标准,可能直接导致所采购药品的不安全隐患。综上,被告依据《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》(SDJBYWCG-2013-1)进行的政府采购行为有多处违法之处,直接侵害了原告合法权益,请求法院:1、判令2014年1月被告依据《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》(SDJBYWCG-2013-1)作出的政府采购行为违法并予以撤销;2、判令被告立即纠正违法行为,删除《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》中歧视外省市中小型企业的评审条款并重新进行评审;3、判令被告承担本案诉讼费用。

被告山东省卫计委辩称,一、国家基本药品采购为民事行为,不属于行政案件受理范围。(一)根据《中华人民共和国政府采购法》第二条规定,“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”原告所诉请求显然不属于行政案件受理范围。(二)根据《合同法》第二条规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在国家基本药物集中采购活动中,山东省药品集中采购服务中心根据采购人的委托办理采购事宜。发布采购公告、供应商参与投标、评审中标的过程属于要约邀请、要约和承诺的范畴。供应商参不参加采购,以什么名义、什么方式、什么质量、什么价格参加采购,均由供应商自己决定。采购行为不具有行政行为的单方意志性、强制性。因此,国家基本药物集中采购是民事行为。在采购过程中产生的争议为民事纠纷,应以民事诉讼方式解决。(三)根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条的规定,有八种情形符合人民法院行政案件的受理范围。本案中原告所诉请求,不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定。二、《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》属于规范性文件,不是具体行政行为。《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》是山东省药品集中采购服务中心发布的规范性文件,针对不特定对象,且能反复适用。根据《行政诉讼法》第十二条第二款、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三条之规定,作为规范性文件的《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》,不是具体行政行为,不属于行政诉讼受案范围。三、答辩人不是本案适格被告主体,原告起诉答辩人为选择被告错误。(一)《山东省人民政府办公厅关于印发山东省基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知》(鲁政办发(2010)76号)第六条规定,省药品集中采购服务中心是我省基本药物集中采购代理机构,根据采购人委托办理采购事宜,对基本药物采购负责。山东省药品集中采购服务中心不是答辩人内设机构,具有独立法人资格,且以自身名义发布采购文件,对采购行为承担相应责任。(二)《国务院办公厅关于印发建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制指导意见的通知》(国办发(2010)56号)规定,省级卫生行政部门是本省(区、市)基本药物集中采购的主管部门,对基本药物集中采购过程中采购机构和基层医疗卫生机构进行管理和监督。采购机构作为采购的责任主体,面向基层医疗卫生机构、药品生产和经营企业提供药品采购、配送、结算服务。政府对采购的监管行为与国家基本药物集中采购行为不是同一法律关系,因此,答辩人不是本案的适格被告。四、《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》依照国务院、省政府有关规定制定,不存在原告在诉状中所述的违法事项。2013年12月31日,山东省人民政府法制办公室在对沈阳奥吉娜药业有限公司的《规范性文件审查告知书》中确认,《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》(SDJBYWCG-2013-1)的相关规定是合法的。山东省药品集中采购工作始终遵循质量优先、价格合理的原则,采用“双信封”制,经济技术标分值低,不能进入商务标评审,从而保证了基本药物质量,不存在擅自降低药品安全标准、导致所采购药品存在不安全隐患的问题。2013年国家基本药物集中采购坚持了公开公平公正的原则,认真执行了国家法律法规和国务院、省政府有关规定。综上所述,2013年国家基本药物集中采购是民事行为,《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》(SDJBYWCG-2013-1)是规范性文件,药品采购行为与政府对药品采购的监管行为不是同一法律关系,答辩人也不是政府采购行为的适格被告,同时,《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》(SDJBYWCG-2013-1)严格按照国务院、省政府有关规定制定,整个招标采购过程公开公正,不存在被答辩人在诉状中所述的违法事项。被答辩人关于“判令答辩人此次基本药物集中采购行为违法并予以撤销”和“立即纠正集中采购文件有关内容并进行重新评审”的诉讼请求没有法律依据。基于以上事实与依据,请贵院依法驳回被答辩人的诉讼请求。

裁判分析过程

本院认为,首先,关于山东省卫计委是否是本案适格被告的问题。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十一条规定:“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告”。本案中,被告山东省卫计委作为山东省卫生行政主管部门,根据《国务院办公厅关于印发建立和规范政府办基层医疗卫生机构基本药物采购机制指导意见的通知》(国办发(2010)56号)以及《山东省人民政府办公厅关于印发山东省基层医疗卫生机构基本药物集中采购实施办法(试行)的通知》(鲁政办发(2010)76号)之规定,确定由山东省药品集中采购服务中心利用基本药物集中采购平台开展基本药物采购工作,负责平台的使用、管理和维护,并汇总本省行政区域内基本药物采购需求,以及编制基本药物采购计划等。上述行为应视为前者对后者的行政委托,依法应由委托方山东省卫计委承担相应法律责任,故委托方山东省卫计委是本案适格被告。

其次,关于原告奥吉娜公司的第一项诉讼请求。卫生部等九部委于2009年发布的《关于建立国家基本药物制度的实施意见》(以下简称《实施意见》)规定:“政府举办的医疗卫生机构使用的基本药物,由省级人民政府指定以政府为主导的药品集中采购相关机构按《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定,实行省级集中网上公开招标采购”。依照该《实施意见》的规定和精神,基本药物集中采购作为基本药物供应保障体系的一项制度改革,基本药物公开招标采购行为可视为一种政府采购行为。《实施意见》亦规定:“按《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定,实行省级集中网上公开招标采购”,故基本药物公开招标采购行为应当适用《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定。《招标投标法》第七条规定:“招标投标活动及其当事人接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为……”。《政府采购法》第五十二条规定:“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑”,第五十五条规定:“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉”,第五十八条规定:“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”。根据《招标投标法》和《政府采购法》的上述规定,原告奥吉娜公司作为药品供应商,认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自身权益受损的,依法可以向采购人、采购代理机构提出质疑,对质疑不服或者在法定期限内未得到答复的,依法可向政府采购监督管理部门投诉,对投诉处理结果不服或者在法定期限内未得到处理结果的,才可向人民法院提起行政诉讼。本案中,原告奥吉娜公司并非对政府采购监督管理部门的投诉处理决定或者政府采购监督管理部门逾期未作处理不服提起行政诉讼,而是对采购文件、采购过程和中标、成交结果有异议,且其第一项诉讼请求不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定的情形,故原告的第一项诉讼请求不属于行政诉讼受案范围。

另外,关于原告奥吉娜公司的第二项诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。依照上述规定,公民、法人或者其他组织提起诉讼的对象是具体行政行为,而不能是抽象行政行为。本案中,原告奥吉娜公司要求“删除《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》中歧视外省市中小型企业的评审条款并重新进行评审”,而《山东省2013年国家基本药物集中采购文件》是行政机关发布的具有普遍约束力的规范性文件,其针对和指向的对象是不特定的行政相对人,在整个采购过程中,对各类、各规格基本药物的采购事宜均可反复适用,且未直接创设行政相对人的具体权利义务,是抽象行政行为,不具有可诉性。

综上,依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第(一)项、第(十一)项之规定,裁定如下:

裁判结果

驳回原告沈阳奥吉娜药业有限公司的起诉。

案件受理费人民币五十元由原告沈阳奥吉娜药业有限公司负担。

如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省济南市中级人民法院。

文尾

审 判 长  任 军

审 判 员  白 杨

人民陪审员  赵德荣

二〇一四年十一月二十四日

书 记 员  张 静

法条

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》

第四十四条第一款第(一)项第四十四条第一款第(十一)项

《中华人民共和国行政诉讼法》

第二条

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》

第二十一条

《政府采购法》

第五十二条第五十八条第五十五条

《招标投标法》

第七条