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南阳百合药业有限公司不服被告南阳市国有资产监督管理委员会委托通知行为及请求确认招投标行为无效一案二审行政判决书

结案日期:2011年5月11日 案由:国资行政协议 监察行政协议 质量监督检验检疫行政协议 当事人:南阳百合药业有限公司 南阳市国有资产监督管理委员会 案号:(2011)平行初字第1号 经办法院:河南省平顶山市中级人民法院

当事人信息

原告南阳百合药业有限公司。

法定代表人余国全。

委托代理人王浩正。

委托代理人李留顺。

被告南阳市国有资产监督管理委员会。

法定代表人肖海有。

委托代理人马元欣。

第三人南阳市产权交易中心。

法定代表人张国提。

委托代理人杜崇。

第三人广西天天乐药业股份有限公司。

法定代表人周海西。

委托代理人王跃辉。

委托代理人韦仲烈。

第三人南阳普康集团衡U制药有限责任公司。

法定代表人郑山亭。

委托代理人郭鹏举师。

委托代理人李杰强。

诉讼记录

原告南阳百合药业有限公司不服被告南阳市国有资产监督管理委员会委托通知行为及请求确认招投标行为无效一案,2010年11月12日,河南省高级人民法院以(2010)豫法行辖字第10号行政裁定书,指令我院管辖。我院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了此案,原告南阳百合药业有限公司(以下简称南阳百合)的委托代理人王浩正、李留顺,被告南阳市国有资产监督管理委员会(以下简称南阳国资委)的委托代理人马元欣,第三人南阳市产权交易中心的委托代理人杜崇,第三人广西天天乐药业股份有限公司(以下简称广西天天乐)的委托代理人王跃辉、韦仲烈,第三人南阳普康集团衡U制药有限责任公司(以下简称衡U制药)的委托代理人郭鹏举到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

案件基本情况

原告南阳百合诉称,2010年6月,南阳国资委会违背《招标投标法》第十四条第二款关于“招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”的规定,委托其下属南阳市产权交易中心对衡U制药的有效国有资产转让进行招投标活动,同时,由于南阳国资委自行组阁评委,致使第三人南阳市产权交易中心在招投标活动中,严重违反《招标投标法》关于“招标时间、地点、和评委选举、投标文件送达期间”等法定程序和“公开、公平、公正及诚实信用原则”,造成南阳百合在投标价比招标书高156万元的情况下落标,最终由广西天天乐错误中标,严重的侵犯了原告的公平竞争权,故提起诉讼,请求:一、南阳国资委委托南阳市产权交易中心的委托行为违法,请求撤销;二、确认南阳国资委委托南阳市产权交易中心对衡U制药国有资产转让招投标行为无效;三、本案诉讼费由被告及第三人分担。

原告提供的证据材料有:1、法定代表人证明;2、企业法人营业执照;3、市政府复查意见;4、投标邀请书;5、反映材料;6、招标书;7、合作意向书;8、法律意见书;9、申诉书。

被告南阳国资委辩称,一、根据相关法律法规,国有资产转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。南阳市产权交易中心作为河南省政府国资委选定的2010-2012年度全省企业国有产权交易的四家正式交易机构之一,同时产权交易机构与招标代理机构并不是同一概念,故我委选择南阳市产权交易中心作为国有产权交易机构符合法律规定;二、原告主动到南阳市产权交易中心领取招标文件、递交标书,说明其对我委选择南阳市产权交易中心作为产权交易机构没有异议;三、南阳市产权交易中心组织的招投标活动是一民事法律行为,依照相关法律规定,原告对此活动有异议,应向有关监督部门提出异议或投诉,而不能提起行政诉讼,要求人民法院确认招投标的民事法律行为无效;四、招标文件对评委会的组成方法有明确表述。评标委员会根据招标文件载明的评标办法,在市监察局、检察院、公证处的监督下进行活动,符合招标文件的规定。虽然“开标的时间和地点”等的确定方式与《招标投标法》的规定不尽一致,但所有的投标人在取得《招标书》后,对《招标书》确定的程序均无异议,招标文件规定的内容对所有的投标人都是公平的适用,这些问题不是《招标投标法》规定招投标行为无效的法定情形。同时需要说明的是,投标报价的高低不是决定投标人是否中标的唯一因素,故我委的行政行为符合法律规定,原告的起诉缺乏事实根据和法律依据,其诉讼请求应予驳回。

被告提供的证据材料有:1、南阳市人民政府宛政纪[2010]55号文件;2、《委托通知》;3、南阳市机构编制委员会下发的南阳市产权交易中心编制文件;4、南阳市产权交易中心编制册;5、南阳市产权交易中心事业法人证书;6、南阳市产权交易中心组织机构代码证;7、河南省人民政府国有资产监督管理委员会豫国资产权[2010]16号文件;8、《河南日报》2010年6月9日公告;9、招标书;10、评委会主任选举记录;11、评委抽取说明;12、投标文件递交登记表;13、投标文件密封及解封情况确认表;14、原告投标书;15、广西天天乐药业股份有限公司投标书;16、河南省华茸堂药业有限公司投标书;17、评标报告;18、公证书。

第三人南阳市产权交易中心述称意见同被告南阳国资委辩称意见。

第三人广西天天乐述称,一、本案,南阳国资委与南阳市产权交易中心是一种民事委托关系,不存在行政委托行为,也就不存在涉及公平竞争权的具体行政行为。南阳市产权交易中心作为一事业单位,在无行政委托的情况下,其招投标行为是民事活动,不存在行政诉讼问题。同时,本案中原告拿出一份河南省高院的指令管辖裁定,认为该裁定已认定了本案属行政诉讼的受案范围,但该裁定中被告是南阳市政府和南阳国资委,第三人是南阳市产权交易中心,没有我方。后来当事人发生了变更,我们参加了诉讼,并且也无从得知该裁定针对的起诉状的诉讼请求和事实理由与本案是否一致,故该裁定不能适用于本案;二、本案涉及的是企业国有资产转让的特殊领域,应适用《企业国有资产管理法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》。根据特殊法优于一般法的原则,在没有特殊性规定的情况下,才能适用《招标投标法》规范一般性的招投标行为;三、首先,《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定:“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行,不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。”国资委作为国有资产的管理机构,依法履行出资人的职责,有权委托处置国有资产,南阳市产权交易中心作为依法成立的中介机构,具有相应接受委托资质,依法可以接受南阳国资委的委托。其次,原告引用《招标投标法》第十四条第二款“招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系”的规定,认为南阳国资委的委托行为无效是错误的,因为第十四条第一、第二款之间的承接关系,表明第十四条的规定针对的是工程建设项目招投标特殊领域,而不是一般性的规定。再次,原告在得知南阳国资委委托南阳市产权交易中心对衡U制药的国有资产进行处置后,积极主动到产权交易中心领取各种文件,向产权交易中心递交标书,表明原告认可这一委托行为的效力。所以南阳国资委委托南阳市产权交易中心处置衡U药业国有资产的行为合法有效;四、该次招投标行为是在监督机构的监督下进行,由公证部门加以公证,程序合法有效,国资委提供方的证据可以说明。产权交易中心的此次招投标行为合法,也充分保护了原告的合法权益,我公司的此次中标也是合法有效的。如果原告认为此次招投标活动无效,也只能提起民事诉讼而不可提起行政诉讼。综上所述,请求法院依法驳回原告的起诉或其诉讼请求。

第三人衡U制药述称,一、我公司员工2610人,离退休611人,内退144人,在职员工1855人。企业自2007年11月已全面停产至今。经中介机构评估,至2009年7月31日,公司有效资产1.31亿元,负债5.85亿元,在此情况下,为公司和职工前途,我公司根据改制方案和有关文件的要求,经政府有关部门的批准,转让公司国有资产和安置员工。基于我公司的请求,南阳国资委选择了南阳市产权交易中心组织了对我公司国有资产的转让工作;二、根据招标方案,如果此次转让成功,则企业的原有债务和职工生活问题将得到解决。市政府的政策优惠和资产转让招标方案最大限度的保护了我公司和广大员工的根本利益;三、我公司认为南阳市产权交易中心的工作程序合法,第三人广西天天乐的投标文件最能维护我公司利益,其最具履约实力。综上,我公司认为,南阳国资委委托行为合法,南阳市产权交易中心对我公司资产转让的招投标行为合法有效,原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据,应予驳回。

本院经审理查明,2005年7月5日印发的南阳市机构编制委员会宛编(2005)26号文件,研究同意南阳市产权交易中心为南阳国资委下属事业单位。2010年3月15日,河南省人民政府国有资产监督管理委员会豫国资产权(2010)16号文件,选定南阳市产权交易中心为2010-2012年度全省从事企业国有产权转让业务的正式类产权交易机构。2010年6月2日,南阳市人民政府国有资产监督管理委员会出具书面《委托通知》,委托南阳市产权交易中心对衡U制药经评估备案的国有有效资产发布产权转让公告,广泛征集受让方,签订产权转让合同,出具产权交易鉴证报告,明确价款交割、债权债务及职工安置等内容,产权转让工作结束后,将相关手续报市国资委。2010年6月9日,南阳市产权交易中心在《河南日报》上发布衡U制药国有资产转让公告,标明“根据公告期内所征集到的意向受让人情况,我中心按照国家有关规定确定资产交易方式。”被告提供的2010年8月15日,衡U制药国有资产转让招标书第1页第(1)条显示“南阳市产权交易中心受南阳市国有资产监督管理委员会委托,对南阳普康集团衡U制药有限责任公司国有资产转让进行公开招标。”第4页总则部分第2条项目批准情况显示:“经南阳市人民政府批准,南阳市国有资产监督管理委员会委托南阳市产权交易中心公开转让衡U公司国有资产。……公告期满后,南阳市产权交易中心根据报名情况按照国有资产转让有关规定决定采取招标方式转让衡U公司国有资产,并已上报南阳市人民政府批准。”2010年8月25日,南阳百合、广西天天乐、河南华茸堂药业有限公司作为投标单位,在南阳市产权交易中心递交了投标文件。8月26日评标,广西天天乐得分最高,河南省南阳市智圣公证处对衡U制药有效国有资产转让招标进行了现场监督公证,在(2010)南智证民字第4622号《公证书》中显示:“经查,南阳普康集团衡U制药有限责任公司有效国有资产转让招标项目已得到南阳市人民政府国有资产监督管理委员会批准,……评标委员会一致推荐:广西天天乐药业股份有限公司为第一中标候选人。兹证明本次招标活动的整个过程及确定中标单位的结果合法、有效。”

另查明,南阳市人民政府国有资产监督管理委员会与南阳市国有资产监督管理委员会为同一部门。

裁判分析过程

本院认为,南阳国资委2010年6月2日对南阳市产权交易中心出具的《委托通知》系准具体行政行为。南阳国资委以单方通知形式代替本应由委托方与受委托方签订委托合同的双务民事行为,其委托方式没有法律依据。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施,造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”本案,衡U制药作为一员工众多、债务沉重的国有独资公司,企业改制进程十分困难,现广西天天乐已经中标,并签订了转让合同,如果撤销南阳国资委的委托行为,将给国家利益或者公共利益造成重大损失。综合考量各方面因素,本院认为,南阳国资委的委托行为违法,但不易撤销该委托行为。原告请求确认南阳国资委委托南阳市产权交易中心对衡U制药国有资产转让招投标行为无效的诉请,因该招投标行为是平等主体之间的民事行为,不属行政审判审查范围,对原告的此项诉请,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼》第五十四条第(二)项第3目、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条之规定,判决如下:

裁判结果

一、确认南阳市国有资产监督管理委员会2010年6月2日作出的《委托通知》违法;

二、责令南阳市国有资产监督管理委员会采取相应的补救措施。

案件受理费50元,由南阳市国有资产监督管理委员会负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内提起上诉,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数递交上诉状副本,上诉于河南省高级人民法院。

文尾

审 判 长  宋忠海

审 判 员  靳生智

代理审判员  邹耀东

二O一一年五月十一日

书 记 员  彭书丹

附件

本案相关法条:

《中华人民共和国行政诉讼》第五十四条规定:“人民法院经审理,根据不同情况,分别作出以下判决:……(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:……3、违反法定程序的;”

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施,造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”

第四十四条规定:“有下列情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:(一)请求事项不属于行政审判权限范围的;”

《中华人民共和国招标投标法》第十四条第一款规定:“从事工程建设项目的招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。”该条第二款规定:“招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”

法条

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》

第五十八条